臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2220號
上 訴 人
即 被 告 張智凱
選任辯護人 雷修瑋律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第422號，中華民國112年11月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第41491號、
第41936號、第56623號；移送併辦案號：同署112年度偵字第395
07號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：
（一）刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔 ，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴 ，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒 收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分 ，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此 部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科 刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯 罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為 論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
（二）經查，本件原判決判處被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第11條第5項之持 有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，茲被告提起第二審 上訴，其及選任辯護人於本院準備程序及審理時均當庭表 明僅針對量刑上訴（見本院卷第128頁、第154頁至第155 頁），揆諸前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行 審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。二、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：針對持有第三級毒品及販賣第二級毒 品部分之量刑均上訴。觀諸憲法法庭112年憲判字第13號
判決之意旨，與本案事實雖未完全相同，惟兩案之當事人 面臨情輕法重之情確十分雷同，是請從寬認定被告就本案 販賣第二級毒品之犯行應有毒品危害防制條例第17條減刑 規定之適用，並被告上有3名身心障礙之長輩，下有3名未 成年子女，需要其照顧，且懷孕5個月的妻子方進行子宮 頸環紮手術，被告之扶養義務甚為沉重，請給予被告再一 次減刑，並為緩刑之諭知。另就持有第三級毒品罪部分， 原審未慮及刑法第57條之規定，請重新衡量被告之刑度云 云。
（二）按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院 得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判 決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束 ，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般 預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相 當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑 度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高 法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。（三）經查，原審審理後，因就被告販賣第二級毒品罪部分，已 適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦 適用刑法第59條之規定減刑，並依法遞減其刑，且以行為 人之責任為基礎，審酌被告明知毒品為政府嚴加查緝管制 的物品，於發現友人遺物藏有如附表一編號2至9所示第二 級、第三級毒品時，竟未能主動向員警檢舉，反私自涉險 持有，動機可議，且其正值壯年，又自承目前從事殯葬業 ，並無不能謀生的情形，竟為賺取私利，漠視法律禁止毒 品流通之規定而涉險販毒，使毒品流通，不僅戕害國民健 康，也危害社會治安，犯罪動機沒有值得同情的地方。且 就持有毒品部分，被告持有第三級毒品之純質淨重達31.9 6公克，數量不少，且其持有期間自民國111年6月5日至查 獲日111年8月29日，長達近3月，此部分犯罪情節不算輕 微；另就販賣第二級毒品部分，其販賣數量僅1公克，對 象僅1人，沒有造成毒品大量流通，此部分犯罪情節及所 生損害則屬輕微。被告於偵查及本院審理中均坦承犯行， 犯後態度良好。另被告於本案前並無其他遭法院判處有期 徒刑的紀錄，素行良好，另兼衡被告自述國中肄業之智識 程度，目前從事殯葬業，已婚，須扶養兩名小孩及妻子之 家庭經濟狀況等一切情狀，就持有第三級毒品5公克以上 部分，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1千元折算1日 之易科罰金折算標準，亦就販賣第二級毒品部分，量處有
期徒刑2年7月。是以，經核原審就刑罰裁量職權之行使， 既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此 已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至被告雖以 前詞上訴主張原判決量刑過重，然衡以原審量定刑期，已 依刑法第57條各款所列，詳為斟酌如上，核屬原審定刑裁 量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目 的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則，揆諸前開 法律規定及說明，原判決量刑並無過重之情，縱與被告主 觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。（四）按憲法法庭112年憲判字第13號判決係認，毒品危害防制 條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，立法者基於防 制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有 其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行 為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕 之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重 ，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴 觸憲法第23條比例原則，法院審理觸犯販賣第一級毒品之 罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕 其刑外，另得減輕其刑至2分之1。然按前揭判決之效力， 僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為 限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院 112年度台上字第4683號判決同此意旨可參）。經查，本 案被告所為係犯販賣第二級毒品罪，與前開憲法法庭判決 所指販賣毒品種類（第一級毒品）不同，自無從直接適用 該憲法法庭判決；又按法官依據法律審判，各法院就其審 理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合 理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影 響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，憲法訴訟法第 55條定有明文，是除對應適用之法律有牴觸憲法之確信， 得停止審判聲請憲法法庭為宣告違憲之判決外，法院審理 案件，尚無權自行認定法律違憲，逕自於刑事法律規定之 減刑事由外，自行造法創設減刑事由，更不得以「比附援 引」、「類推適用」憲法法庭裁判之名，「擴張」憲法法 庭判決所明示且特定之減刑事由而行造法創設減刑事由之 實，否則即屬逸脫法之拘束，而為違法裁判。據上，被告 及其辯護人上訴主張本案應以憲法法庭112年憲判字第13 號判決，作為再遞減其刑之依據，不問所主張為「從寬認 定」或「直接適用」、「比附援引」、「類推適用」等， 均非可採。
（五）按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑，固為毒品危害防制條例第17條第 1項所明定。然查，被告於偵訊、原審及本院審理時雖均 供稱：係由已歿之友人「莊麗惠」處取得本案之第二級毒 品及第三級毒品等語，然始終並未因其供述而查獲其他正 犯或共犯，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定未合 ，自無該項減免刑規定之適用。
（六）按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。或前因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者等情形之一，認 以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑 法第74條第1項定有明文。即諭知緩刑，除應具備刑法第7 4條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當 之情形，始得為之。經查，被告雖亦上訴請求緩刑，惟其 就販賣第二級毒品罪部分，業受原審諭知有期徒刑2年7月 之宣告，顯與上揭法定要件不符，是依法未能宣告緩刑， 進而，被告此部分之上訴意旨所請，亦難認有據，不足為 採。
（七）綜上，被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官徐世淵提起公訴，臺灣新北地方檢察署檢察官李秉錡移送併辦，臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 孫惠琳
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
（二）毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號 品名 數量/ 單位 所有/持有人 備註 1 IPHONE 11 PRO MAX手機，藍色（含sim卡，門號：0000000000號、IMEI：00000000000000號） 1支 被告 供犯罪所用之物 2 白/黑色包裝袋（鑑定書編號A1至A14，驗前淨重：50.57公克、驗餘淨重：49.56公克） 14包 1、檢出含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 2、4-甲基甲基卡西酮純度約5％。 3、4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重：2.52公克。 3 黑色包裝袋（鑑定書編號A15至A31，驗前淨重：51.97公克、驗餘淨重：50.46公克） 17包 1、檢出含有甲基安非他命、硝甲西泮、芬納西泮成分。 4 白/黑色包裝袋（鑑定書編號A32至A36，驗前淨重：5.11公克、驗餘淨重：4.21公克） 5包 1、檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分。 2、4-甲基甲基卡西酮純度約1％。 3、4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重：0.05公克。 5 白色包裝袋（鑑定書編號A37，驗前淨重：2.8公克、驗餘淨重：1.56公克） 1包 1、檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分。 2、4-甲基甲基卡西酮純度約2％。 3、4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重：0.05公克。 6 米白色粉末（鑑定書編號B1，驗前淨重：32.6公克、驗餘淨重：32.29公克） 1包 1、檢出含有芬納西泮成分。 2、芬納西泮純度約90％。 3、芬納西泮之驗前總純質淨重：29.34公克。 7 白色粉末（驗前淨重：0.475公克、驗餘淨重：0.4528公克） 1包 檢出含有愷他命、芬納西泮成分。 8 白色透明晶體（驗前淨重：2.87公克、驗餘淨重：2.86公克） 1包 檢出含有甲基安非他命成分。 9 黃色透明晶體（驗前淨重：1.02公克、驗餘淨重：1.01公克） 1包 檢出含有愷他命成分。 10 電子磅秤 1台 與本案無關 11 夾鏈袋 1包 與本案無關