臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2205號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官許文琪
上 訴 人
即 被 告 林易錡
選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院中華民國112年12月28日所為112年度訴字第1055號、11
2年度原訴字第12號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察
署111年度少連偵字第279號、111年度偵字第33856號、112年度
少連偵字第50號；追加起訴案號：111年度偵字第32808號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林易錡如附表所示宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。前項撤銷改判部分，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸年；得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 事實及理由
壹、本院審理範圍及需判斷的爭執事項：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於 判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保 安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻 防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯 罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案 件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之 應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審 所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍 」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、 當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效 果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事 人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、 原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當 事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收 部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行 刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴 時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查 ，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上
訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。二、檢察官上訴意旨略以：被告擔任販毒組織的首腦，負責擔任 控臺、送貨司機等工作，在至少長達4個月期間，每日利用 他旗下的司機（俗稱小蜜蜂），四處輸送毒品販售牟利，他 所為犯行惡劣且影響深遠，實與一般零星出售毒品的犯嫌有 別；又被告於偵查中自始即否認一切犯行，直到本案將起訴 前，始以一紙自白狀表示欲坦承犯行，但經警方提訊時，卻 又飾詞矯飾，實難認有何自白的情事可言，原審判決逕以此 認定被告於偵查中已自白犯行，並逕為減刑的裁量，實有違 誤；被告於本案發生前已有數十次販賣毒品犯行遭提起公訴 ，終遭判處有期徒刑11年確定，原審判決對被告最終的量刑 ，與前案相差無幾，所定應執行之刑更比許多零星販售毒品 的販毒被告輕，被告入監只需短短4年左右，又可申請假釋 以獲自由，有失之過輕的情形，難認妥適。
三、被告上訴意旨略以：依照本案卷證資料可知，被告於偵查中 有提供資訊，陳述共犯王羿文是由「阿傑」（即「高子傑」 ）所招攬的毒品外送員。而共犯王羿文、少年邱○○、陳浩宇 等人也稱「高子傑」有參與本案販毒集團。由前述共犯於偵 查中所述，即可藉由交叉比對方式，有相當理由認定高子傑 有參與本件犯行，為本案共犯，足以促使偵查機關啟動調查 程序。縱使臺北市政府警察局萬華分局（以下簡稱萬華分局 ）的函覆無從認定有查獲共犯高子傑之事，但依照最高法院 判決意旨及毒品危害防制條例第17條第1項鼓勵毒品犯嫌提 供資訊、擴大毒品查緝的立法意旨，應認被告有該條減刑規 定的適用。
四、由前述說明可知，本件檢察官、被告僅就原審判決量刑、定 應執行刑部分提起一部上訴，依照上述規定及說明所示，本 院自僅就原審判決此部分是否妥適進行審理，原審判決其他 部分並非本院審理範圍。而經本院於準備程序偕同檢察官、 被告及辯護人整理本件不爭執與爭執事項，雙方對於原審認 定的犯罪事實均不爭執，僅就下列事項有所爭執： ㈠被告於檢察官即將起訴時具狀自白，是否符合毒品危害防制 條例第17條第2項偵審自白減刑規定的要件？ ㈡被告於偵審程序中有供出共犯高子傑，是否符合毒品危害防 制條例第17條第1項規定的減刑要件？
㈢原審對於被告所為量刑及定應執行刑是否違反罪刑相當原則 、平等原則或罪責原則，而應予撤銷改判？
貳、本院撤銷原審判決關於宣告刑及應執行刑部分的理由：一、被告於偵審程序中有供出共犯高子傑，原審未依毒品危害防 制條例第17條第1項規定予以減刑，核有違誤：
㈠依照刑事訴訟法第228條第1項、第229條至第231條規定，檢 察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即 開始偵查；司法警察官、司法警察就犯罪偵查是居於輔助檢 察官的地位，負責協助檢察官或受其指揮、命令偵查犯罪， 於發覺有犯罪嫌疑即應移送檢察官偵查。亦即，檢察官是偵 查犯罪的主導者，並由司法警察官、司法警察輔助蒐集及保 全犯罪證據。而毒品危害防制條例第17條第1項所稱被告「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑」的規定，其「查獲」是屬偵查機關的權限，至於查獲「 屬實」與否，則是法院職權認定的事項，應由法院作最後審 查並決定其真實性。換言之，是由偵查機關與事實審法院分 工合作，對於被告揭發或提供毒品來源的重要線索，應交由 相對應的偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查 機關已蒐集的證據綜合判斷有無「因而查獲」的事實，原則 上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查 獲屬實與否的絕對依據。因毒品危害防制條例第17條第1項 是採取「必減」或「免除其刑」的立法模式，如被告有「供 出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」的情形，法院 並無裁量是否不予減輕或免除其刑的權限，且為刑事訴訟法 第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」， 為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院 依法應負客觀上注意義務。縱使案件已確定，被告仍可依據 憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審，以為救濟。 由此可知，前述減、免其刑的規定，是為鼓勵被告具體提供 其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品的供給， 以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告的訴訟權利 。是以，如被告已供出毒品來源的具體事證，但偵查機關因 特殊原故，例如仍須對被告提供的線索實施通訊監察、行控 制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網， 或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即 告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非 不可依據現有並堪信非屬無稽的證據自行或從寬認定有無「 查獲」之事；相對地，若被告已供出毒品上游的具體事證， 而偵查機關在無不能或難以調查的情形下，卻無任何作為， 事實審法院對此自不能率而忽視，遽將此不利益歸於被告承 擔（最高法院113年度台上字第1219號刑事判決同此意旨） 。
㈡被告於112年2月15日警詢時供稱：員警於111年7月21日持搜 索票，前往王羿文所在新北市○○區○○路000○00號4樓所扣得 的毒品咖啡包56包不是我給的，愷他命24包是一個叫做「子
傑」的介紹一個外號叫做「小六」的男生給我認識，基本上 都是透過「子傑」聯絡的，我是用現金買的，我也透過「子 傑」認識邱○○、陳浩宇，王羿文、邱○○、陳浩宇幫我賣過毒 品，我交給邱○○、陳浩宇的毒品來源是跟「子傑」拿的，我 用扣案IPH0NE14 PRO MAX手機跟「子傑」聯繫等語（少年偵 279號卷第275-280、285頁）；於112年4月25日偵訊時供稱 ：我透過高子傑認識王羿文、楊運翔，高子傑跟我的毒品來 源沒有關係等語（偵32808號卷一第334頁）。由此可知，被 告於警詢、偵訊時已供出高子傑為本件販賣、持有毒品的正 犯或共犯。而王羿文於偵訊時亦供稱：我當時缺錢，跟阿傑 說缺錢要找工作，阿傑就介紹我加入被告的販毒集團等語（ 偵32808號卷一第311-312頁）。又陳浩宇於偵訊時供稱：高 子傑找我加入擔任運送毒品咖啡包及愷他命的送貨司機，我 跟邱○○一起加入，是找高子傑，我有見過被告，我不清楚被 告跟毒品交易有何關係等語（偵33856號卷第352頁）；我跟 邱○○一起上臺北加入販毒集團，是高子傑招攬我加入，高子 傑開車載我送過毒品1次等語（偵33856號卷第629頁）。另 高子傑於警詢時雖否認參與本件犯行，但亦表示他曾經幫被 告出運毒品，他也認識邱○○、陳浩宇等語（原審原訴12號卷 一第334-336頁）。綜上，王羿文、陳浩宇的證詞足以佐證 被告供述高子傑為本案共犯的可信度，依照上述最高法院判 決意旨，在被告已供出毒品上游或共犯的具體事證，偵查機 關在無不能或難以調查的情形下，卻無任何作為，自不能遽 將此不利益歸於被告承擔。
㈢本案是由臺灣臺北地方檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察 官指揮萬華分局、新北市政府警察局海山分局（以下簡稱海 山分局）報告偵辦之情，這有檢察官起訴書所載內容可資佐 證。而高子傑未曾因本案遭查緝偵辦之情，這有本院製作的 被告前案紀錄表在卷可佐。又海山分局針對原審的函覆，亦 表示：本分局未曾因被告的供述，因而查獲他所稱的毒品上 游「阿傑」之人，亦無查獲其他共犯等內容，這有該局112 年4月17日函文在卷可證（原審原訴12號卷一第180頁）；但 由該分局檢附的承辦員警職務報告內容所載（原審原訴12號 卷一第181頁），顯見該分局是配合萬華分局查緝本件毒品 案，該分局遂並無再因此查緝被告所述的毒品上游或共犯。 另萬華分局針對原審的函覆，表示：被告所供述毒品上游「 阿傑」、「子傑」的男子，經本分局查證其真實身分為高子 傑，但被告無法提供有關與高子傑交易毒品的相關資料，目 前高子傑於監獄服刑中並派員借訊，檢附高子傑警詢筆錄供 參等內容，這有該局112年5月8日函文在卷可證（原審原訴1
2號卷一第332頁）。綜上，由前述萬華分局的函文內容，可 知承辦員警於借訊在監服刑的高子傑後，因被告未提供與高 子傑交易毒品的相關資料，且高子傑否認犯行、在監服刑， 即未進一步追查。然而，王羿文、陳浩宇的證詞足以佐證被 告供述高子傑為本案共犯的可信度（高子傑介紹邱○○、陳浩 宇與被告認識並從事毒品運送，高子傑至少涉犯幫助販賣毒 品罪嫌），承辦員警未進一步訊問王羿文、陳浩宇等人，即 以高子傑在監服刑而不作為，則依照上述最高法院判決意旨 ，事實審法院自可依據前述有高度可信度的供述證據從寬認 定有查獲高子傑共犯本件犯行之事。是以，原審認被告與毒 品危害防制條例第17條第1項規定的要件不合，無從適用該 規定減輕其刑部分，核有違誤，被告上訴意旨指摘原審判決 此部分不當，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判 。
二、原審對被告所定應執行之刑有違罪責原則，且未善盡說理義 務，於法核有違誤：
㈠刑法第51條第1項第5款及第53條分別規定：「數罪併罰宣告 有多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期，但不得逾30年」、「數罪併罰，有二裁 判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」。刑法第51 條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第 5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。依其 制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜合效 果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即 足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣 告刑可能存在的不必要嚴苛。而法律上屬於自由裁量的事項 ，並不是沒有任何法律上的拘束。法院就自由裁量權的行使 ，除不得逾越法律所規定範圍的外部性界限外，尚應受比例 原則、公平正義原則的規範，謹守法律秩序的理念，體察法 律的規範目的，使其結果實質正當。至於具體的裁量基準， 如行為人所犯數罪屬相同的犯罪類型者（如複數竊盜、施用 或販賣毒品等），其責任非難重複的程度較高，即得酌定較 低的應執行刑；如行為人所犯數罪雖屬相同的犯罪類型，但 所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性的個人法益（如殺 人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複的程度 較低，可酌定較高的應執行刑；如所犯數罪不僅犯罪類型相 同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，甚至彼此之間具 有關連性與依附性者，其責任非難重複的程度更高，更可酌 定較低的應執行刑；反之，如行為人所犯數罪各屬不同的犯 罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複的程度最低，當可
酌定較高的應執行刑。由此可知，有關於行為人應執行之刑 期間的長短，核屬法院裁量的範圍，如具體個案中所定應執 行之刑並無違法或顯不適當之情，其裁量權的行使即屬適法 、妥當，當事人自不能任意指摘其為違法或不當，則上級審 審查下級審關於緩刑判斷的標準，適用「裁量濫用原則」。 是以，法院於決定行為人應執行之刑時，非得任意或自由為 之，除應符合法定要件之外，仍應受一般法律原理原則的拘 束，亦即仍須符合法律授權的目的、法律秩序的理念、國民 法律感情及一般合法有效的慣例等規範，尤其應遵守比例原 則及平等原則的意旨，避免個人好惡、特定價值觀、意識型 態或族群偏見等因素，而形成相類似案件有截然不同的裁量 結果，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的歧異， 否則即可能構成裁量濫用的違法。
㈡原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，核有 違誤，已如前述，原審對被告所諭知如附表所示的宣告刑本 應予以撤銷，則原審所定應執行之刑亦難謂允當，應一併予 以撤銷。再者，原審判決就被告所犯如附表所示各罪，就其 中不得易科罰金部分定其應執行刑有期徒刑6年6月，雖然已 提出其論述憑據。然而，被告犯販賣第三級毒品罪共計9罪 ，原審分別量處有期徒刑4年、2年、3年10月（7罪），刑期 總計32年10月，此部分9罪屬相同的犯罪類型，且其中7罪的 販賣對象為同一人，彼此之間具有關連性與依附性，其責任 非難重複的程度較高，雖得酌定較低的應執行刑，但原審定 應執行刑有期徒刑6年6月，顯然是從輕酌定。又被告不僅於 本案擔任販毒組織的首腦，利用他旗下的司機四處運送毒品 、販售牟利，而且他甫因販賣毒品共98罪，經最高法院於11 0年7月15日判決駁回他的上訴而確定，隨即再犯本案，顯見 被告是本件犯行的主導者，且法敵對性甚高，原審卻未善盡 說理的義務，量處較司法實務行情為輕的應執行之刑，則檢 察官據此提起上訴，指摘原審判決此部分不當，亦有理由， 依法自應由本院就此部分予以撤銷。另本院之所以就販賣毒 品部分重複敘明原審所定應執行之刑應予以撤銷的理由，在 於說明原審所定應執行之刑不具拘束本院的定錨效果，一併 敘明。
三、原審依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定，就販 賣毒品部分予以減刑，於法核無違誤：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯毒品危害防制條例 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 本規定是為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟 、節約司法資源而設。一般而言，須於偵查及審判中皆行自
白，始有適用，缺一不可。而所謂「自白」，是指承認犯罪 事實的全部或主要部分，並為應負刑事責任的陳述。其中犯 罪事實的全部固無論矣，至何謂犯罪事實的「主要部分」， 仍以供述包含主觀及客觀的構成要件該當事實為基本前提， 且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分是歪曲事實、 避重就輕而意圖減輕罪責，或是出於記憶的偏差，或因不諳 法律而異其效果。是以，如被告或犯罪嫌疑人未交代的犯罪 事實，顯然是為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或 希冀無罪，自難謂已為自白（最高法院109年度台上字第518 4號、第4986號判決同此意旨）。
㈡被告於原審及本院審理時，始終自白販賣第三級毒品犯行。 而被告於111年10月14日警詢（偵33856號卷第485-498頁） 、同年10月18日警詢（少年偵279號卷第9-12頁）、112年2 月7日偵訊（少年偵279號卷第185-187頁）時雖矢口否認本 件犯行，但其後於112年2月10日已委任律師提出自白狀（少 年偵279號卷第271頁），表示願意坦承販賣毒品犯行，並請 求檢察官召開偵查庭以利說明案情，且於112年2月15日警詢 時（少年偵279號卷第273-286頁），對於本件犯罪事實的全 部或主要部分坦白承認，並為應負刑事責任的陳述。又被告 於111年10月14日即入監服刑，檢察官於112年2月16日才起 訴被告等情，亦有本院製作的被告前案紀錄表及起訴書在卷 可佐，被告在乏人可以諮詢且身體自由受拘束的情況下，本 即難已預測檢察官是否起訴、何時起訴。據此可知，被告在 檢察官於112年2月16日對他提起公訴前，既已提出自白狀， 並於112年2月15日警詢時對於本件犯罪事實的全部或主要部 分坦白承認，依照前述規定及說明所示，應認被告符合毒品 危害防制條例第17條第2項規定的減刑要件，原審依法予以 減刑，核無違誤。是以，檢察官上訴意旨所指：被告於提出 自白狀後，在警察提訊時卻又飾詞矯飾，難認被告有自白等 情，即非有據。
參、量刑與應定執行之刑：
一、有關被告所為如附表所示各罪所應科處的刑度，參酌刑法第 57條、第58條規定，主要可資審酌者如下： ㈠智識程度與生活狀況：國中畢業，無人需要扶養，未婚，行 為時無業。
㈡素行：曾有不能安全駕駛、販賣毒品、妨害公務、妨害自由 與妨害秩序的犯罪紀錄，顯見被告素行不佳。
㈢犯罪動機、目的與手段：因缺錢花用，加上年輕識淺，發起 組成販毒集團，並陸續招募共犯，負責擔任控臺、送貨司機 等工作，在至少長達4個月期間，每日利用他旗下的司機販
毒牟利。
㈣參與犯行程度：與共犯王羿文、邱○○、陳浩宇、乙○○等人共 同為本件販賣毒品犯行，為相關犯行的主導者。 ㈤所生危害：長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，並對 身體健康有負面影響，販賣毒品行為不僅直接戕害購毒者身 心健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他 犯罪的可能，被告竟成立販毒集團從事販毒，並持有相當數 量的毒品，對社會所生危害程度不輕。
㈥犯後態度：於警詢、偵訊一開始矢口否認犯行，其後於警詢 及法院審理時尚能坦承犯行，尚稱有悔意。
㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告 所為的犯行，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑， 並就得易科罰金部分諭知易科罰金的折算標準，以示懲儆。二、應執行之刑：
本院參照上述規定及說明所示（貳、二、㈠），審酌被告所 犯如附表所示各罪，都是違反國家對於毒品防制的禁令，其 罪質與手法相同；且被告的犯罪時間是自111年6月16日起至 111年10月13日之間，顯見被告於密接時間內所為；又被告 是以犯罪組織方式為之，各共犯參與次數不等的犯行，行為 態樣、手段、動機均相似，可見被告所犯各罪彼此之間有一 定的關連性與依附性；加上被告共同販賣的對象僅有2人， 交易金額僅新台幣（下同）1,700元至6,800元不等，可見被 告犯行的責任非難重複程度高。再者，本院審酌被告正值青 年（87年生），未婚等一切情狀，予以綜合判斷。據此，本 院基於前述責罰相當、犯罪預防、刑罰經濟、恤刑政策與社 會復歸等意旨，就被告所犯各罪為整體的非難評價，並考慮 被告的意見、年紀與社會復歸的可能性後，就得易科罰金與 不得易科罰金部分分別定被告應執行如主文第二項所示之刑 ，並就得易科罰金部分諭知易科罰金的折算標準。肆、適用的法律：
刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項。本案經檢察官許文琪偵查起訴，於檢察官許文琪提起上訴後，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵佩均
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日附表：
對應事實欄欄位【販賣對象】 原審諭知罪名及宣告刑 本院宣告刑 事實欄一㈠【李邦碩】 林易錡共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。 原審所認林易錡共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年。 事實欄一㈡ 【無販賣對象】 林易錡共同犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 原審所認林易錡共同犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事實欄一㈢ 【喬裝毒品買家之員警】 林易錡共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，未遂，處有期徒刑貳年。 原審所認林易錡共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，未遂，處有期徒刑壹年捌月。 事實欄一㈣、一㈤ 【徐子淇】 林易錡共同犯販賣第三級毒品罪，共七罪，各處有期徒刑參年拾月。 原審所認林易錡共同犯販賣第三級毒品罪，共七罪，各處有期徒刑貳年拾月。 事實欄一㈥ 【無販賣對象】 林易錡犯持有第四級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 原審所認林易錡犯持有第四級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日