臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1957號
上 訴 人
即 被 告 HOANG DINH CHINH黃庭正
選任辯護人 商桓朧律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院112年度訴字第1257號，中華民國113年2月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第32759號、112
年度偵字第35800號、112年度偵字第42159號、112年度偵字第42
167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於HOANG DINH CHINH之科刑之部分撤銷。前開撤銷部分，HOANG DINH CHINH共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、HOANG DINH CHINH（中文姓名：黃庭正）明知甲基安非他命 屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品 ，依法不得販賣，竟共同基於販賣毒品以牟利之犯意聯絡， 於民國112年3月4日晚間10時許，由同案被告TRAN NGOC DAT （中文姓名：陳玉達）以Line與TRAN KIM HIEP（中文姓名 ：陳金協）約定以新臺幣(下同)9千元元出售第二級毒品甲 基安非他命3公克後，而由黃庭正負責於同(4)日晚間10時19 分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載陳玉達，至 桃園市○○區○○路000號前，由黃庭正交付甲基安非他命1包予 陳金協，陳金協並於同年月7日匯款9千元至指定之由黃庭正 持用之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000-000000000000號 ）內，雙方因而完成交易。嗣警方持檢察官核發之拘票，先 後於112年7月3日下午1時35分、112年7月10日下午6時20分 ，分別在桃園市○○區○○○路00號、新北市○○區○○路00號前， 拘獲陳玉達、黃庭正2人，並扣獲其等所使用之手機等物， 因而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局大園 分局偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正，同年月18日施 行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第
1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部 上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修 正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對 於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但 有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項 ）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（ 第3項）」。原審認定上訴人即被告HOANG DINH CHINH(下稱 被告)所犯共同販賣第二級毒品，量處有期徒刑6年2月及相 關沒收，經原審判決後，被告不服而提起上訴，本件僅被告 針對原判決部分提起上訴，檢察官及同案被告陳玉達並未提 起上訴，被告及其辯護人於本院準備程序陳稱僅就量刑上訴 （見本院卷第92至102頁、第197至198頁），是被告上訴效 力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名 ）、保安處分及沒收部分，本院之審理範圍僅為原判決關於 科刑部分，以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審 判決量刑部分審理，先予敘明。
二、前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內， 惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。貳、實體方面
一、刑之說明
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告與陳玉達2人間就前揭犯行，具有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查 犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「 破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出 之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據， 客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。又所謂「供出毒 品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該 次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被 訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適 用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院109年度台 上字第1893號、104年度台上字第620號判決意旨參照）。 ⒉查經原審函詢後，現並未因被告之供述而查獲本案毒品來源 或其他正、共犯乙情，有桃園市政府警察局大園分局113年1 月13日園警分刑字第1120045697號函暨職務報告、臺灣桃園
地方檢察署（下稱桃園地檢署）113年1月22日桃檢秀團112 偵字第35800字第11390081130號函覆資料在卷可稽(見原審 卷一第235至237頁、第255頁)，復經本院調查邱雲生是否為 被告上游，而調取邱雲生之前案紀錄表及其所涉及之相關案 件，其中邱雲生所涉及之案件，起訴書起訴事實為邱雲生涉 犯持有第一級毒品罪，有本院前案紀錄表及桃園地檢署檢察 官112年度偵字第36795號起訴書在卷可稽（見本院卷第149 至156頁、第180至181頁），本院進一步向桃園地檢署函詢 是否有因被告供述而查獲上游或共犯，經該屬函覆以：未查 獲上游或其他共犯，有桃園地檢署113年6月28日桃檢秀團11 2偵字第35800字第113900834360號函在卷可稽（見本院卷第 188頁），是被告固曾供述其與被告陳玉達有共同毒品上游 ，然其未曾供述其所述之毒品上游與本件毒品犯行有任何關 連性，依既有卷證資料，無從認定有本條項減刑規定之適用 ，是被告自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，要 難援此規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈢刑法第59條減刑減刑規定之適用：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 ⒉經查，考量被告先前並無因刑事犯罪而遭法院判刑之刑事紀 錄，且本件所涉之共同販賣第二級毒品犯行，其販賣之對象 僅有1人即證人陳金協，販賣毒品數量及金額尚屬非鉅，相
較於長期、大量販賣而獲取暴利之毒梟而言，被告所為對社 會秩序與國民健康之危害，輕重顯然有別，而販賣第二級毒 品罪之最低本刑又為10年以上有期徒刑，相較被告之罪責尚 屬過苛，是認被告之犯罪情狀容有情堪憫恕之處，依刑法第 59條之規定酌減其刑。
二、被告上訴理由：伊承認犯罪事實，希望從輕量刑等語。被告 之辯護人辯稱：本案主犯為陳玉達，被告有供出陳玉達為上 游，懇請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。三、撤銷改判之理由
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審 酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行 為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力 在內；以及被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之 任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修 復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之 法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡 平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因 素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字 第1916號判決要旨參照）。被告前於原審否認犯行，嗣於本 院坦承犯行（見本院卷第102頁、第197至198頁、第211頁） ，凡此涉及被告犯後態度之量刑有利因子，原審未及審酌， 即有未洽。
⒉被告之辯護人辯稱：本案主犯為陳玉達，被告有供出陳玉達 為上游，雖無理由，然被告上訴請求從輕量刑，為有理由， 自應由本院就原判決關於被告科刑部分予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告身為外籍人士，既以赴我國工作為由入境，竟不 思努力進取獲取所需，本應恪尊我國法律禁令，竟為圖一己 之私利，共同販賣毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康 ，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，復衡 以被告於本院已坦承犯行之犯後態度，並考量被告自承高中 肄業之智識程度、已婚、太太在越南、小孩1個8歲、原在中 壢工作、是失聯移工之家庭經濟狀況（見本院卷第103頁） ，暨本件販賣毒品之數量、金額及犯罪對法律秩序造成之危 害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 連育群
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。