臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1873號
上 訴 人
即 被 告 廖偲均
選任辯護人 王俊傑律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第840號，中華民國113年1月3日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第41483號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實
廖偲均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管第二級 毒品，依法不得販賣、持有；且知悉4-甲基甲基卡西酮、依 替唑侖（Etizolam）均為毒品危害防制條例所列管第三級毒 品，依法不得販賣，竟意圖營利，與莊妍希（所涉販賣第二 級毒品而混合二種以上之毒品犯行，業經原審法院以111年 度訴字第1364號判決判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒 品而混合二種以上之毒品及第三級毒品之犯意聯絡，由莊妍 希於民國111年5月26日晚上，在不詳地點，以WeChat通訊軟 體（下稱微信）暱稱「（音符圖示）有（菸圖示）高傳優（ 糖果圖示）」帳號（下稱本案帳號）登入微信。適新北市政 府警察局新莊分局（下稱新莊分局）員警汪佐凌（下稱汪佐 凌）執行網路巡邏勤務發現本案帳號有暗示販售毒品之訊息 ，而與之聯繫，莊妍希於同日21時34分許傳送「高級美酒（ 紅酒圖示）（菸圖示）價格可談（圖示）有需要私訊（圖示 ）低於三杯收車資」之兜售毒品訊息，同日23時27分許汪佐 凌詢問：「現能跑嗎」、「（紅酒圖示）現怎麼說」，莊妍 希於同日23時34分覆以：「高級美酒（紅酒圖示）（菸圖示 ）1：450/10：400有需要私訊（圖示）低於三杯收車資」等 關於毒品交易價格之訊息，翌日（27日）1時1分許汪佐凌再 傳送「○○○○○路00巷0號」、「（紅酒圖示）10杯」等訊息， 莊妍希於同日1時10分回覆「好」、「出發」等訊息後，汪 佐凌詢稱「多久到」，莊妍希覆稱「半小時內」，而達成以 含車資新臺幣（下同）4,000元價格購買10包咖啡包之合意 ，並約定於半小時內在新北市○○區○○○路00巷0號處進行交易 。廖偲均即於111年5月27日1時29分許，駕駛車牌號碼000-0
000號自用小客車（下稱本案小客車）搭載莊妍希抵達上址 ，汪佐凌旋即進入本案小客車後座處，莊妍希將其所持有之 毒品咖啡包10包（下稱本案咖啡包）交予汪佐凌，廖偲均旋 向汪佐凌表示需加車資200元，汪佐凌即將4,200元款項交付 廖偲均，廖偲均再轉交予莊妍希，經汪佐凌表明身分後，當 場查獲並逮捕莊妍希、廖偲均（原判決誤載為汪佐凌）而未 遂，並扣得本案咖啡包（其中5包為MONCLER字樣，含第二級 毒品甲基安非他命、第三級毒品依替唑侖成分；另5包為小 鹿圖案，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告廖偲均（下稱被告）對其於上開時間駕駛 本案小客車搭載莊妍希抵達新北市○○區○○○路00巷0號處，汪 佐凌進入本案小客車後座，莊妍希交付汪佐凌物品後，汪佐 凌將4,200元交給被告，嗣經汪佐凌表明身分後逮捕等情固 坦認在卷，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品而混合二種 以上之毒品及販賣第三級毒品未遂等犯行，辯稱：我對毒品 交易之事不知情，只是單純載莊妍希到目的地，當時我與莊 妍希的關係就是司機與客人，我沒有對汪佐凌說要加車資20 0元，我是跟莊妍希說，4,200元是莊妍希搶走，不是我交付 給她云云。
二、莊妍希於上開時間，以本案帳號登入微信，汪佐凌與莊妍希 聯繫後，莊妍希於111年5月26日21時34分許傳送「高級美酒 （紅酒圖示）（菸圖示）價格可談（圖示）有需要私訊（圖 示）低於三杯收車資」之兜售毒品訊息，同日23時27分許汪 佐凌詢問：「現能跑嗎」、「（紅酒圖示）現怎麼說」，莊 妍希於同日23時34分覆以：「高級美酒（紅酒圖示）（菸圖 示）1：450/10：400有需要私訊（圖示）低於三杯收車資」 等關於毒品交易價格之訊息，汪佐凌於同年月27日1時1分許 傳送「○○○○○路00巷0號」、「（紅酒圖示）10杯」等訊息， 其後莊妍希於同日1時10分回覆「好」、「出發」等訊息後 ，汪佐凌詢稱「多久到」，莊妍希覆稱「半小時內」，而達 成於上開時、地以含車資4,000元價格購買10包咖啡包之合 意，被告於前開時間駕駛本案小客車搭載莊妍希抵達後，汪 佐凌旋即進入本案小客車後座處，莊妍希將其所持有之本案 咖啡包交予汪佐凌，被告表示需加車資200元，汪佐凌將4,2 00元交予被告，其後再由莊妍希取走，汪佐凌當場表明身分 ，逮捕被告及莊妍希而未遂，並扣得供交易使用之本案咖啡 包等情，業據莊妍希於警詢、偵訊及原審證述在卷，並經證 人汪佐凌於偵訊及原審證述明確（見偵續字卷第7至8頁、訴 字第840號卷第154至164頁），且有本案帳號微信首頁、對
話譯文、對話紀錄擷圖（見偵字第22529號卷第61、66至68 頁）、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字第 22529號卷第39至43頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵 字第22529號卷第63至65頁）等可考，且有本案咖啡包扣案 可佐；再本案咖啡包經送鑑定結果，其中MONCLER字樣之咖 啡包5包，含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品依替唑 侖成分（淨重共18.2821公克、驗餘量共17.6229公克；第二 級毒品純質淨重為0.0077公克），另小鹿圖案之咖啡包5包 ，則含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（淨重共15.7178 公克、驗餘量共15.0674公克、純質淨重為1.1977公克）， 有臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書、111年8月5日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒 品純度鑑定書(一)、(二)（見偵字第22529號卷第187至189 頁）等可稽，此部分事實均堪認定。
三、被告與莊妍希就本案犯行有犯意聯絡、行為分擔(一)證人汪佐凌之證述可採
1.證人汪佐凌於偵查證稱：印象中我直接從後座上車跟莊妍希 確認身分，上車後莊妍希把毒品咖啡包給我，被告有表示要 多收車資，我才把4,200元給被告，被告就把錢給莊妍希， 被告對於交易的過程應該也清楚，因為他有看到莊妍希把毒 品咖啡包給我，毒品咖啡包並沒有用外包裝包住等語（見偵 續字卷第7頁反面至第8頁）；於原審112年12月6日審理時證 稱：我進去車內後，是莊妍希把毒品咖啡包給我，毒品咖啡 包是用橡皮筋5包、5包綑綁，就像偵字卷第64頁照片編號4 所示，她就是從副駕駛座就是用手大概肩膀這個位置拿過來 給我，沒有特別的動作，也沒有用手或是什麼其他的物品遮 擋，被告說要多收這200元的車資，我才把購買毒品的錢以 及車資共4,200元給被告，然後被告再把錢給莊妍希，被告 應該是清楚莊妍希拿什麼給我，因為毒品咖啡包沒有用紙袋 、或什麼外包裝包起來，且被告看到莊妍希把毒品咖啡包拿 給我的時候也沒有特別的反應，我上車的當下沒有開燈，光 線狀況我是覺得上車彼此之間都看得到等語（見訴字第840 號卷第155至157、159至161、163至164頁）。至就何時約定 要收車資200元，汪佐凌原證稱乃上車前、事先約好等語（ 見訴字第840號卷第156頁），後經檢察官請求提示汪佐凌11 1年12月29日偵訊筆錄與汪佐凌確認後，汪佐凌證稱：因為 這過比較久，我有點忘記，應該是說上車以後男生開車來， 然後他說要多收這200元的車資，那時候才給，應該不是事 先約定，應該是當場就是上去以後他說就是他從比較遠的地 方來要多收這200元，所以應該是以這個為主；經過提示之
後，我後來回想應該是沒有事先約，是當場提到這200元， 我才給後面200元等語（見訴字第840號卷第157頁）。亦即 ，汪佐凌就本案咖啡包之買賣、交易過程已證述明確。衡以 本案案發時間距離汪佐凌於原審作證時，業已間隔1年6月， 其就車資200元是否事前約定，抑或被告當場表示部分，記 憶因時間經過、稍有混淆，於經提示先前陳述而為一致性之 證述，要與常情無悖。佐以前開對話譯文所示，莊妍希先向 汪佐凌表示「高級美酒（紅酒圖示）（菸圖示）1：450/10 ：400有需要私訊（圖示）低於三杯收車資」，汪佐凌傳送 「（紅酒圖示）10杯」之訊息，顯然雙方事前確達成不另收 車資之合意（見偵字第22529號卷第61頁）。又參證人莊妍 希於111年5月27日偵訊時亦證稱：「員警上車子後座，我先 給他10包咖啡包，他拿4200元給廖偲均，廖偲均再拿給我， 200元是車資。」「（問：為何是廖偲均收錢？）因為他要 收車資。我馬上就從廖偲均那邊把所有錢拿過來。」等語（ 見偵字第22529號卷第99頁），可見汪佐凌所證莊妍希在車 內將毒品咖啡包交予汪佐凌後，被告即向汪佐凌稱要加收車 資200元，汪佐凌遂將4200元交給被告，被告再交給莊妍希 等情，俱屬實情。
2.復參卷附現場店家、馬路照片，當時路邊店家尚在營業中而 有燈光照明（見偵字第22529號卷第63頁），現場周邊環境 尚稱明亮，縱當時本案小客車上未開車內燈，惟本案小客車 既係停在有燈光照明之路邊，且被告在駕駛座，莊妍希在副 駕駛座，汪佐凌在後座，彼此距離甚為接近，被告當可清楚 看見莊妍希係自何處取出物品及該物品為何。又觀諸扣案物 照片（見偵字第22529號卷第64、65頁），本案咖啡包之外 觀包裝與市售一般咖啡包大同小異，且未有其他包裝物遮掩 外觀，被告既向汪佐凌表示要加收車資，當可明白望見車內 交付收受之物品。再被告於汪佐凌拿取本案咖啡包後，除原 先之毒品價金4,000元外，復主動開口索取車資200元，甚至 收取汪佐凌所交付之4,200元，則倘若被告單純僅為莊妍希 司機，係因增加路途而欲向莊妍希加收車資200元，衡以一 般常情，理應係待莊妍希全程結束後再向莊妍希收取，斷無 於汪佐凌上車後，始提出車資200元之要求，並由汪佐凌支 付200元之必要。另倘被告未參與本案毒品咖啡包之交易， 其於汪佐凌交付款項時，當會有所質疑、拒卻，甚或要求逕 交付莊妍希即可，又豈會要200元卻收取4,200元而毫無任何 異議。凡此益徵被告對於莊妍希與汪佐凌斯時進行毒品咖啡 包交易早已知情，並擔任為毒品交易之司機，且於車上說明 要再加價及收取價款。被告辯稱其係向莊妍希表示要加收車
資200元云云，顯無可採。辯護人主張本案咖啡包無特別包 裝，常人無法以包裝外觀判斷為毒品，且當時已近午夜，光 線昏暗，車內無開啟任何燈光，客觀上難以肉眼辨識莊妍希 所交付物品為何，被告不知該物為毒品咖啡包云云，實難採 信。
(二)莊妍希於原審所為有利被告之證述，無從憑採 1.證人莊妍希固於原審證稱其於案發當時與被告並不熟悉，2 人間乃客戶與司機之關係，其沒有跟被告說去三重是要進行 毒品交易，其要另外支付被告200元車資，當天在本案小客 車內進行毒品交易時，是用外套遮著本案咖啡包再交予汪佐 凌，並沒有說車資200元這句話，汪佐凌將4,200元交給被告 ，其非常生氣，所以有將該款項搶過來云云（見訴字第840 號卷第137至152頁）。
2.然莊妍希與被告已於112年2月4日結婚，有莊妍希個人戶籍 資料（完整姓名）查詢結果可參（見訴字第840號卷第101至 102頁），則證人莊妍希於原審112年12月6日作證時，已為 被告之配偶而屬至親，莊妍希為迴護被告而對被告涉案情節 證述避重就輕，甚至獨自承攬責任之可能性甚高。且證人莊 妍希於原審所證，明顯與其於前開偵訊中所證不符。又證人 莊妍希於原審作證時既能清楚證稱其交付本案咖啡包予汪佐 凌之細節、動作，對於本案毒品交易情形顯具有相當程度之 記憶，惟其卻對於本案咖啡包係以何種方式包裝後再交付汪 佐凌之基本事實，卻證稱忘記（見訴字第840號卷第149頁） ，難認與常情相符。再被告辯稱其沒有對汪佐凌表示要加車 資200元，其是跟莊妍希說云云（見本院卷第108頁），與莊 妍希所證不記得當時車上有無說加車資200元、當天車內交 易時沒有使用車資200元這句話等證述，亦不一致。本院審 酌上情，認證人莊妍希於原審所為有利於被告之證詞，顯係 迴護被告之詞，不能相信。被告、辯護人固又以證人莊妍希 證稱其自被告處將現金4,200元搶走為據，主張該4,200元現 金根本不歸被告所有；並提出被告與莊妍希之對話紀錄（日 期分別為111年5月8日、12日、16日，見本院卷第71至80頁 ），主張被告僅擔任莊妍希司機，不知莊妍希與他人間有何 約定或交易，被告並未參與莊妍希之販毒行為云云，惟證人 莊妍希上開所證與證人汪佐凌證稱：被告說要多收這200元 的車資，我才把購買毒品的錢以及車資共4,200元給被告， 然後被告再把錢給莊妍希等情，顯有扞格，且該筆現金之交 付，乃汪佐凌順著被告開口要錢之後，立即交付被告，與一 般買賣交易之常情契合，自無可能莊妍希於車上見狀會立即 從被告手中搶走該筆現金之可言。至被告、辯護人雖主張被
告之前就跟莊妍希說好要多收200元，不是在車上說，且被 告向莊妍希收取車資200元，足見莊妍希販毒行為與被告載 莊妍希之行為完全無關云云，惟被告收取車資之對象並非莊 妍希，業經本院認定如前，則被告、辯護人此節所辯，不足 為有利被告認定。
3.勾稽以上，被告與莊妍希間就本案犯行，確有犯意聯絡及行 為分擔。
(三)被告雖辯稱：依對話紀錄擷圖，汪佐凌有叫姊，怎麼會不知 對方是男是女，而且如果沒有通電話，怎麼可能一上車就知 道要4,200元；辯護人則為被告辯護稱：汪佐凌所為沒有通 過話、不知道販賣毒品者性別之證述，與卷內資料不符，汪 佐凌是否有陷害教唆莊妍希之問題云云。惟查： 1.誘捕偵查主要分為兩種類型：一為「創造犯意型之誘捕偵查 」（即陷害教唆），指行為人原無犯罪之意思，純因具有司 法警察權之偵查人員設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因司 法警察係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意 之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證 據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然 違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程 度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序 所取得之證據資料，不具有證據能力；另一則為「提供機會 型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），指行為人原已犯罪或具有 犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證 據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以 逮捕、偵辦者而言，倘司法警察於此所採取之誘捕手段與比 例原則無違，所取得之證據則認有證據能力。又「陷害教唆 」因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕 ，乃以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯 罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者因犯罪行為人主觀 上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行 時，自得成立未遂犯。
2.證人汪佐凌於偵訊時證稱：印象中沒有講到話，只有打字聯 絡，以微信聯繫時不知對方性別（見偵續字卷第7頁），固 與偵字第22529號卷第67頁照片編號9對話紀錄擷圖所顯示於 21時16分許有「通話時長00：26」、「姊還是妳在哪我過去 找妳拿」之情不相一致。惟就汪佐凌與莊妍希整體對話內容 （見偵字第22529號卷第61、67至68頁）以觀，上開不一致 部分係在與莊妍希達成本案咖啡包交易合意前之內容，無論
汪佐凌是否曾為該通通話，於通話過程中是否有為價金或收 取車資之表示，皆已因其後文字訊息達成本案毒品交易合意 而無關緊要，對於本案犯罪事實認定之關聯性低微；參以汪 佐凌於111年5月27日1時1分許，確曾撥打語音但對方無回應 ，且於同日1時10分許莊妍希有取消語音撥打之舉，此觀卷 附對話譯文、對話紀錄擷圖亦明（見偵字第22529號卷第61 、67頁），則證人汪佐凌上開證述，顯非全無所本，無從據 此而認證人汪佐凌所證均不足採。況莊妍希所使用之本案帳 號，本即有以暗示販售毒品之符號訊息，執行網路巡邏勤務 之汪佐凌發現後與之聯繫，過程中由莊妍希先傳送「高級美 酒（紅酒圖示）（菸圖示）價格可談（圖示）有需要私訊（ 圖示）低於三杯收車資」之兜售毒品訊息，經汪佐凌詢問後 ，莊妍希再覆以：「高級美酒（紅酒圖示）（菸圖示）1：4 50/10：400有需要私訊（圖示）低於三杯收車資」等關於毒 品交易數量、價格之專業暗語，足見莊妍希早已有販賣毒品 之意，並發布暗示毒品訊息及兜售毒品，非因員警之設計誘 陷而萌生販毒意思，自無陷害教唆可言。辯護人上開所辯， 不足為採。
(四)政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪， 如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒 品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有 其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減 其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源 之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、 查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利 得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經 被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然 一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易 向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常 情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之 極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品 ，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風 險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於 某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣 出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以 免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理 之平（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。 毒品販賣既為我國檢、警機關嚴予取締之重罪，且被告為智
識正常之成年人，對此應知之甚稔，苟非有利可圖，自無甘 冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，於深夜時分特地駕駛本案小 客車搭載莊妍希前往交易之理，參以被告參與本案咖啡包交 易而向汪佐凌表示要加收車資200元，益徵被告已預期藉由 販賣本案咖啡包而從中賺取利益，其主觀上具有獲取利潤之 營利意圖，洵堪認定。
(五)被告、辯護人聲請傳喚證人汪佐凌到庭作證，且請求調閱扣 案之莊妍希行動電話及完整對話紀錄等節，因證人汪佐凌已 於原審到庭證述明確，此部分顯屬無益之重複調查；至調閱 扣案莊妍希行動電話部分，因扣案之莊妍希所有行動電話2 支，已分別銷燬、發還，有臺灣新北地方檢察署執行案件管 理作業處分扣押物列印資料可按（見本院卷第89至93頁）， 此部分自屬無法調查。再本案並無陷害教唆可言，被告犯罪 事證已明，縱令函詢調閱完整對話紀錄亦無從認定汪佐凌有 陷害教唆之行為，無調查必要，附此敘明。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、法律適用
一、毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種 以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。 此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑 法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查扣案MONCLER字 樣咖啡包5包經送鑑定結果，混合含第二級毒品甲基安非他 命、第三級毒品依替唑侖成分，係同一包裝內摻雜調和有二 種以上之毒品，應屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混 合二種以上之毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 9條第3項、第4條第2項、第6項販賣第二級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪（MONCLER字樣毒品咖啡包5包部分）、第 4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪（小鹿圖案毒品咖 啡包5包部分）。其販賣上開毒品前與莊妍希共同意圖販賣 而持有毒品之低度行為，各為後續販賣毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。
二、被告與莊妍希就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
三、被告以一販賣行為同時觸犯販賣第二級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪（MONCLER字樣毒品咖啡包5包部分）、販賣第 三級毒品未遂罪（小鹿圖案毒品咖啡包5包部分），為想像 競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪。
四、刑之加重、減輕事由
(一)被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品 危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣 第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
(二)被告為累犯，但不加重其刑
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統 一見解。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以108年度 簡字第2124號簡易判決處有期徒刑5月確定，於108年7月16 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按（見本院 卷第39頁）。起訴書雖未就被告於本案構成累犯之事實有所 主張及指出證明方法，惟檢察官於本院審理時已主張被告構 成累犯之事實，並指出證明方法（見本院卷第123頁），參 之被告於本院審理時表示對於本院被告前案紀錄表沒有意見 而坦認有上開罪刑執行完畢之事實，堪可認定被告受徒刑執 行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑 法第47條第1項所稱累犯。被告前開構成累犯事由之犯罪為 施用毒品案件，與本案犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害 法益及社會危害程度有所不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別 ，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯 行具有特別惡性，本院認於其所犯本案犯行之法定刑度範圍 內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪 責，尚無加重其刑必要，爰依司法院釋字第775號解釋意旨 ，不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。檢察官於本 院審理時主張被告有特別惡性，對刑罰反應力薄弱乙節（見 本院卷第123頁），難以憑採。
(三)被告已著手販賣毒品之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬 未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其 刑。
(四)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用 「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」為毒品危 害防制條例第17條第1項所明定。本案並未因被告供述而查 獲其他正犯、共犯，有新莊分局113年5月24日新北警莊刑字 第1133959225號函（見本院卷第83頁）可考，與毒品危害防 制條例第17條第1項要件不符，無此規定適用。肆、駁回上訴之理由
原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪事證明確而予以論罪科刑，爰以行為人之責任為基礎
，審酌被告明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、依替唑 侖（Etizolam）對於人體有莫大戕害，竟為圖己利而著手販 賣毒品咖啡包予他人，所為誠屬不該，應予非難；兼衡其犯 罪動機、目的、手段，所欲販售之本案咖啡包數量及金額， 未及販出毒品咖啡包即為警查獲，並參酌其自陳之智識程度 及家庭生活經濟狀況，暨其犯後否認犯行等一切情狀，量處 有期徒刑5年4月，復就沒收部分說明：扣案供本案交易使用 之MONCLER字樣毒品咖啡包5包（含第二級毒品甲基安非他命 、第三級毒品依替唑侖成分，淨重共18.2821公克、驗餘量 共17.6229公克）、小鹿圖案毒品咖啡包5包（含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮成分，淨重共15.7178公克、驗餘量共15. 0674公克），業因莊妍希犯販賣第二級毒品而混合兩種以上 之毒品未遂罪，經原審法院以111年度訴字第1364號判決宣 告沒收確定，經檢察官執行沒收銷燬完畢，有前揭判決書及 莊妍希之前案紀錄表可查（見偵字第41483號卷第3至7頁、 訴字第840號卷第103至105頁），扣案本案咖啡包已不存在 ，不予宣告沒收銷燬；扣案被告所有IPhone12手機1支，無 證據證明與本案相關，亦不予宣告沒收。經核原審認事用法 並無違誤，量刑亦屬妥適，所為不予沒收之理由於法有據， 原判決應予維持。被告猶執前詞否認犯罪並提起上訴，為無 理由，應予駁回。
伍、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
陸、本案經檢察官李淑珺提起公訴，檢察官許景森於本院實行公 訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馮得弟
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。