臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1758號
上 訴 人
即 被 告 郭仲棠
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院112年度訴字第722號，中華民國113年1月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第11355號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，郭仲棠處有期徒刑貳年。
事實及理由
一、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。本件被告郭仲棠提起第二審上訴 ，明示僅就原審判決之刑上訴（本院卷第74頁），是本院僅 就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪 事實及罪名、沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下： ㈠被告所為係犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前所持有如 原判決附表編號1至5所示之第三級毒品，純質淨重已達5公 克以上，及被告意圖販賣而持有前揭第三級毒品之低度行為 ，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與卓哲義就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
三、刑之減輕事由：
㈠刑法第25條第2項減輕其刑部分：
被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟因係員警喬裝買主 自始不具購毒真意，本件應屬未遂，爰依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡毒品條例第17條第2項減輕其刑部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審
及本院審理時均自白犯罪，應依毒品條例第17條第2項規定 遞減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：
㈠原審以被告犯販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪 ，其科刑固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義 ，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪。被告所為販賣第三級毒品未遂犯行， 雖不可取，但其本案販毒行為尚未造成實害，且其犯後於偵 審中自白而符合毒品條例第17條第2項減刑規定，酌以前揭 減刑規定係為鼓勵被告認罪，自可於法定刑內從輕量刑，俾 符罪責相當。毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法 定最低刑為7年以上有期徒刑，原審依刑法第25條第2項減輕 其刑，再依毒品條例第17條第2項遞減輕其刑後，對被告量 處有期徒刑3年6月，不免過重，是被告上訴指摘原審量刑過 重，非無理由，應由本院將原判決關於科刑部分予以撤銷改 判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及 國民健康危害至深且鉅，影響社會治安，販賣毒品行為情節 尤重，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法之利益，從事販賣 含第三級毒品成分咖啡包之犯行，戕害國民身心健康，兼衡 被告之素行、高中肄業之智識程度，於本院審理時自陳之工 作所得、家庭生活狀況（本院卷第81頁），及被告犯罪動機 、目的、手段、著手販賣含第三級毒品成分之咖啡包100包 （每包新臺幣250元），未交易成功，及其為警查獲第三級 毒品之數量，暨被告於偵審中坦承犯行之犯後態度等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。