臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1707號
上 訴 人
即 被 告 陳彥烽
選任辯護人 楊善妍律師
上 訴 人
即 被 告 林立偉
選任辯護人 陳柏翰律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方
法院112年度訴字第438號，中華民國113年1月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第9552號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：
(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
(二)本件上訴人即被告陳彥烽、林立偉(下合稱被告2人，分稱其 名)提起上訴，其上訴意旨略以：對於原審判決認定之事實 沒有意見，僅就量刑上訴，請求從輕量刑等語（見本院卷第 118至119、149頁），足認被告2人只對原審之科刑事項提起 上訴，揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行 審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、本案係依據原審所認定之犯罪事實、所犯罪名，據以審查量
刑妥適與否：
(一)罪名部分：
按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不 得販賣、意圖販賣而持有或是持有純質淨重5公克以上，是 核被告林立偉就原判決犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 又被告林立偉於著手販賣4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮前，與同案被告林妍柔、另案被告高傑明、王暉 皓共同持有純質淨重5公克以上之4-甲基甲基卡西酮、甲基- N,N-二甲基卡西酮之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高 度行為所吸收，不另論罪。被告2人就原判決犯罪事實欄一 、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪。
(二)被告林立偉就原判決犯罪事實欄一、㈠所示部分與同案被告 林妍柔、另案被告高傑明、王暉皓間，具有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。被告2人間就原判決犯罪事實欄一 、㈡所示部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(三)被告林立偉就原判決犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，犯意個別， 行為互殊，應予分論併罰。
(四)刑之加重、減輕部分：
1、被告陳彥烽於本案構成累犯，但不予加重其刑： 被告陳彥烽曾因持有第三級毒品純質淨重20公克以上而違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院106年度簡字 第6685號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,0 00元折算1日，106年11月30日判決確定，於107年4月10日易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄1份在卷可參(見本院 卷第85至88頁)，被告陳彥烽於有期徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟經參酌 司法院釋字第775號解釋意旨，被告陳彥烽於持有第三級毒 品純質淨重20公克以上之前案執行完畢後，再犯本案意圖販 賣而持有第三級毒品犯行，雖前案與本案侵害法益種類相似 ，然審酌前案僅係單純持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之犯行，與本案意圖販賣而持有第三級毒品之犯行有別，且 被告陳彥烽前案執行完畢之時間為107年4月10日，距離本案 再犯之時間112年4月5日前某時許，與累犯加重之5年時間相 近，尚不能逕謂被告陳彥烽對刑罰反應力薄弱，或主觀惡性 重大之情形，如加重最低本刑，確有過苛，將致使被告陳彥 烽所受之刑罰超過其所應負擔罪責，認以不加重其最低本刑 為適當。
2、被告2人就原判決犯罪事實欄一、㈠所為，另案被告高傑明、 王暉皓雖已著手於前開販賣4-甲基甲基卡西酮行為之實行， 惟因桃園市政府警察局龍潭分局警員喬裝買家，自始不具購 買毒品之真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是其等 犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑減輕之。
3、毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。而所謂自白乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告 2人就原判決犯罪事實欄一、㈠、㈡之全部犯罪事實，於偵查 、原審準備程序及審理時均為肯定之供述而自白其等犯行， 是其等所涉前開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告林立偉並遞減之。
4、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料， 諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有 先後且相當之因果關係。查被告2人均於偵查中陳稱上游老 闆及金主為綽號「張盛」男子等語（見偵卷第35、100至101 、158至159頁)，臺灣臺北地方檢察署檢察官因而查獲上游 張閎盛販賣毒品案件，並要求調閱被告2人之偵訊筆錄，有 臺灣臺北地方檢察署112年7月27日北檢銘能112偵17572字第 1129072627號函1份在卷可按(見偵卷第561頁)，且張閎盛另 案業經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，有臺灣臺北地 方檢察署112年度偵字第17572號起訴書1份在卷可參，本案 因被告2人供出毒品來源，因而查獲毒品上游張閎盛，被告2 所犯各罪自均得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑，並依法均遞減之。
5、至被告林立偉辯護人固主張被告林立偉僅高中畢業，智識較 淺，又有母親與未成年姪子扶養，並非販毒集團之重要角色 ，所獲利益甚低，均極為輕微，請依刑法第59條之規定減輕 其刑等語。被告陳彥烽辯護人亦主張被告陳彥烽家中2位子 女年紀尚幼，分別有過動症與自閉症，須由被告陳彥烽扶養 ，且其販毒所得與大型販毒集團收入有異，縱使已依毒品危 害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑，猶嫌過重，亦請 依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟查刑法第59條規定之酌
量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低 本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告2人均正 值青壯年，被告陳彥烽對其意圖販賣而持有第三級毒品行為 、被告林立偉對其販賣第三級毒品行為、意圖販賣而持有第 三級毒品行為之違法性及對社會之危害性均應有認識，竟不 思循正當途徑獲取財物而為本案犯行，助長毒品流通，顯非 偶一為之臨時起意之犯行，對他人生命身體健康及社會治安 均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，而被告 林立偉對其販賣第三級毒品行為，最輕法定本刑為7年以上 有期徒刑，經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規 定、刑法第25條減輕其刑；被告2人對其意圖販賣而持有第 三級毒品行為，經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項規定、刑法第25條減輕其刑，最輕法定刑度均已大幅減輕 ，被告2人就此部分顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般 人同情之情事，是被告2人自無再依刑法第59條規定酌減其 刑之餘地。是被告2人辯護人上開主張，均不足採。三、上訴駁回理由：
(一)原審以被告2人涉有上開犯行，事證明確，並審酌被告2人無 視國家防制毒品危害之禁令，被告林立偉恣意販賣第三級毒 品未遂、被告2人意圖販賣而持有第三級毒品，不僅危害他 人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該。惟念被告2 人犯後均坦認犯行，尚見悔意之犯後態度，兼衡被告2人之 前案紀錄，有本院被告前案紀錄表2份在卷可按(見本院卷第 85至92頁)，並審酌被告陳彥烽有2位未成年子女1位有過動 症、1位有發展遲緩情形，目前都有在醫院治療，有被告陳 彥烽提出之臺北市立關渡醫院兒童發展聯合評估中心綜合報 告書、臺北市立關渡醫院診斷證明書、臺北榮民總醫院門診 醫療費用明細收據、臺北市立關渡醫院門診繳費醫療費用收 據各1份在卷可參(見原審卷第199至229頁)；被告林立偉自 陳有未成年侄子需要扶養，有戶口名簿1份附卷可按(見原審 卷第237頁)，及被告2人自陳之家庭生活、經濟狀況及智識 程度等一切情狀（見原審卷第259頁)，而分別量處如原判決 主文所示之刑；並就被告林立偉不得易科罰金部分，合併定 應執行有期徒刑1年10月。經核認事用法均無不合，量刑亦
甚妥適。
(二)本件被告2人提起上訴，其等上訴意旨固均請求從輕量刑等 語（見本院卷第118至119、149頁）。惟查，按量刑之輕重 ，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡 情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第 57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難 認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告2人無視國家 防制毒品危害之禁令，被告林立偉恣意販賣第三級毒品未遂 、被告2人意圖販賣而持有第三級毒品，不僅危害他人身心 健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該。惟念被告2人犯後 均坦認犯行，尚見悔意，兼衡被告2人之前案紀錄，有本院 被告前案紀錄表2份在卷可按(見本院卷第85至92頁)，並審 酌被告陳彥烽有2位未成年子女1位有過動症、1位有發展遲 緩情形，目前都有在醫院治療，有被告陳彥烽提出之臺北市 立關渡醫院兒童發展聯合評估中心綜合報告書、臺北市立關 渡醫院診斷證明書、臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據 、臺北市立關渡醫院門診繳費醫療費用收據各1份在卷可參( 見原審卷第199至229頁)；被告林立偉自陳有未成年侄子需 要扶養，有戶口名簿1份附卷可按(見原審卷第237頁)，及被 告2人自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（ 見原審卷第259頁)，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦 無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而 無被告2人上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。綜上 所述，本件被告2人提起上訴，均為無理由，均應予駁回。(三)至被告2人之辯護人於本院審理中固分別請求給予被告2人緩 刑宣告等語(見本院卷第153頁)。惟查，被告陳彥烽曾因持 有第三級毒品純質淨重20公克以上而違反毒品危害防制條例 案件，於106年11月30日經臺灣新北地方法院以106年度簡字 第6685號判決判處有期徒刑3月確定，於107年4月10日經易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄1份在卷可參(見本院 卷第85至88頁)，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且其係再犯持有毒品罪 ，自不宜宣告緩刑。而被告林立偉雖前未有犯罪前科，且其 涉犯本件販賣第三級毒品牟利、意圖販賣而持有第三級毒品 之行為，雖均尚未使上開毒品實際流入他人，然仍助長施用 毒品之不良風氣、危害社會秩序及戕害自己身心健康之行為 ，且參諸其所涉販賣毒品未遂、意圖販賣而持有之毒品重量
、包數非微，觀諸整體犯罪情節，尚無暫不執行被告林立偉 刑罰為適當之情事，自亦不宜宣告緩刑。是被告2人之辯護 人請求給予被告2人緩刑宣告乙節，均不足採，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺 法 官 吳炳桂 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭舒方
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。