臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1280號
上 訴 人
即 被 告 張緯謙
指定辯護人 黃玟錡律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院112年度訴字第527號，中華民國112年12月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第9966號、
第10829號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：
張緯謙知悉4-甲基甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，緣李佳芸 獲得吳宗倫因將入監服刑所交付可聯絡欲購買毒品者之行動 電話（下稱本案工作機），張緯謙竟與李佳芸共同意圖營利 ，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，謀議一同使用本 案工作機進行毒品販賣，推由李佳芸於民國112年3月7日下 午5時27分許，利用通訊軟體WeChat（下稱微信），以暱稱 「善」之帳號張貼販賣毒品之訊息，適有臺北市政府警察局 信義分局員警於執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，於同年 月8日下午2時46分許，佯裝為購毒者而與李佳芸聯繫，協議 以新臺幣（下同）4,000元之價格交易含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，約定在臺北市○○區○○路 000號前進行交易。李佳芸先將本案工作機交予張緯謙，隨 即於同日下午5時13分許，前往張緯謙位於新北市○○區○○路0 段000巷0號之住處，拿取張緯謙先前購入之毒品咖啡包10包 ，並於同日下午5時27分許，搭乘計程車前往上開約定地點 進行毒品交易，張緯謙則於李佳芸前往上開約定地點期間， 負責使用本案工作機與佯裝買家之員警聯繫本案毒品交易事 宜。嗣李佳芸於同日晚間6時15分許抵達上開約定地點，欲 將毒品咖啡包10包出售予佯裝買家之員警時，經員警表明身 分當場查獲而未完成交易，並扣得如附表編號1及2之物。二、證據能力：
㈠本案中證人即共同被告李佳芸於警詢所為之陳述，屬被告張 緯謙以外之人於審判外之陳述，核與刑事訴訟法第159條之2
與第159條之3所定例外情形並不相符，復未經被告及辯護人 同意作為證據，應認無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得 為證據。而被告有與證人對質及詰問證人之權利，對質權係 藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感 受而獲得心證，有助於真實之發現，詰問權則指訴訟上當事 人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據 真偽之權利。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人 旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之 攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別，法無 明文必須傳喚被告使之得以在場。此項未經被告對質之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為 保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰 問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，此項詰 問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足 為經合法調查之證據。查證人李佳芸於偵查中經具結後所為 之證述，固未經被告詰問，然並無何顯不可信之情況存在， 依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前開說明，自有證 據能力，且原審業傳喚證人李佳芸到庭進行交互詰問，以保 障被告之對質詰問權，本院復提示其於偵訊中所為證述供辯 護人表示意見，應認業經合法調查，得作為判斷被告犯行之 基礎。
三、訊據被告固對於知悉李佳芸持有本案工作機，李佳芸於前揭 時間係持本案工作機與佯裝購毒者之員警聯繫，欲以4000元 之價格出售毒品咖啡包10包，議定在上開約定地點進行交易 ，李佳芸係自其住處拿取含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分之毒品咖啡包，該等毒品咖啡包係由其所購入，於李佳芸 前往上開約定地點時，係由其持本案工作機而以微信暱稱「 善」之帳號回覆訊息予佯裝購毒者之員警，李佳芸當場經警 查獲而未遂各情，均不予爭執，惟矢口否認有何共同販賣第 三級毒品未遂之犯行，辯稱：我幫李佳芸回覆訊息時，我不 知道李佳芸是要去進行毒品交易，是警察打電話給我，我才 知道李佳芸是前往交易毒品；我購入的毒品咖啡包只是要自 己施用，沒有要與李佳芸共同販賣毒品以牟利的意思云云； 辯護人則為被告護稱：本件僅有李佳芸單一指述，且李佳芸
所為證述前後矛盾，憑信性顯然有疑，其餘補強證據亦不足 以證明被告有參與本件販賣第三級毒品犯行云云。經查： ㈠李佳芸於112年3月7日下午5時27分許，使用本案工作機，於 微信上以暱稱「善」帳號張貼販賣毒品之訊息，臺北市政府 警察局信義分局員警於執行網路巡邏勤務發現上開訊息後， 自次日（8日）下午2時46分許起佯裝買家與李佳芸聯繫，議 定以4,000元之價格交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分之毒品咖啡包10包，並於上開約定地點進行交易，李佳芸 未隨身攜帶本案工作機，於該日下午5時13分許前往被告之 前揭住處，拿取被告購入之毒品咖啡包10包，於同日下午5 時27分許搭乘計程車前往上開約定地點進行毒品交易，在李 佳芸前往上約地點期間，被告曾持本案工作機內而使用微信 暱稱「善」之帳號向佯裝購毒者之員警傳送訊息，嗣李佳芸 於該同日下午6時15分許抵達上開約定地點，欲與佯裝購毒 者之員警進行毒品交易時，經警表明身分當場查獲而未完成 交易各節，業據證人李佳芸證述明確（參偵9966號卷第101 至106頁、原審聲羈卷第29至33頁、原審卷二第67至113頁） ，且有微信對話紀錄擷圖、被告與李佳芸間之LINE對話紀錄 擷圖、職務報告、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視 器錄影畫面翻拍照片、現場照片及李佳芸行動電話備忘錄擷 圖等附卷可佐（參偵9966號卷第41至45、59、61、63、67至 71、75至77、79至81、83頁、偵10829卷第97至99頁）；而 扣案附表編號1之毒品咖啡包，經檢出第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮成分，則有交通部民用航空局航空醫務中心112年3 月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽（參偵9966卷 第161頁），被告就上開事實復不予爭執，是此部分事實首 堪認定。
㈡被告就李佳芸上開販賣毒品犯行，於主觀上同具意圖營利， 而與李佳芸間有販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於客觀 上亦有行為分擔：
⑴證人李佳芸於偵訊中證稱：「被告是我男友，與我同住。微 信暱稱『善』之帳號是存在本案工作機內，該帳號主要是從事 毒品交易，本案工作機是吳宗倫交給我的，他原本就在販賣 毒品，他入監服刑後將本案工作機給我，由我接手繼續販毒 給客人。我的毒品貨源是向被告拿的，本案工作機平常是我 在使用，我上班時由被告使用。於112年3月7日下午5時27分 許是由我傳送販賣毒品之訊息給佯裝購毒者之員警，我搭白 牌車前往上開約定地點。本案工作機內『倫 喝50煙100』是指 如果出咖啡包給吳宗倫的客人，1包咖啡包他要抽50元。我 和被告是從112年3月初開始合作販賣毒品，我向客人收錢再
回給被告，每包要給被告200元，我交給客人幾包毒品咖啡 包都會告知被告。」等語（參偵9966卷第101至106頁）；於 原審審理中復證稱：「我從112年農曆過年前後開始跟被告 交往，於同年2月中旬起與被告同居。後來於同年3月6日， 因為吳宗倫將入監服刑，本案工作機內有一些會向他買毒品 的客人，他不想流失客源，將本案工作機交給我，請我繼續 使用本案工作機販賣毒品。當時我跟吳宗倫說因為被告急需 用錢，我會把本案工作機交給被告使用。我回到被告前揭住 處，有詢問被告要不要收下本案工作機，被告有答應，所以 我將本案工作機放在被告前揭住處內，由我們輪流使用。嗣 於112年3月8日下午我在新北市泰山區之友人住處，被告將 本案工作機拿到該友人住處後就先離開，之後佯裝購毒者之 員警傳送訊息到本案工作機，詢問可否購買毒品，我就開始 回覆關於交易數量及價格之訊息。後來被告回到該友人住處 後，我有跟被告說這筆毒品交易之事，還有討論是要由我或 是被告出面完成毒品交易。後來因為我要去上班，就由我於 該日下午5時許，先騎乘機車去被告前揭住處拿取毒品，再 搭乘計程車準備去上班，並順道上開約定地點完成毒品交易 ，我出發時將本案工作機留在上開友人住處，交給被告保管 。我在前往上開約定地點途中，還有透過LINE與被告聯繫， 請被告幫我使用本案工作機與佯裝購毒者之員警聯絡。」等 語（參原審卷二第69至96頁），經核證人李佳芸就本件販毒 經過所為證述甚為詳盡，且前後並無重大出入。 ⑵依卷附微信對話紀錄擷圖所示，於李佳芸出發前往上開約定 地點進行毒品交易而未攜帶本案工作機一同前往後，仍有人 使用本案工作機內微信暱稱「善」之帳號，向佯裝購毒者之 員警傳送「路上樂（應為『了』之誤繕）」、「人呢」、「現 在又塞車」、「快到了」、「大概在（應為『再』之誤繕）十 分鐘」及「全家外面」等確認面交情形之訊息（參偵9966卷 第69、71頁），被告並供承係由其所為（參偵10829卷第30 頁），俱與證人李佳芸所為前揭證述相合，業足認李佳芸於 前往上開約定地點完成本案毒品交易之最後階段，係由被告 負責與佯裝買家之員警保持聯繫，此並為確保本件毒品交易 得順利完成之重要階段無訛。。
⑶而被告於警詢、偵查及原審審理中已供承：「112年3月8日是 李佳芸將本案工作機拿回來的第2天，李佳芸於該日請我使 用本案工作機回覆訊息時，我就知道她當時是要去拿毒品咖 啡包給別人。李佳芸被抓了之後，我有聯絡吳宗倫，說他給 李佳芸的本案工作機出事了，吳宗倫跟他的朋友就有來我家 找我拿回本案工作機。」等語（參偵10829卷第31、32、174
、175頁、原審卷二第109頁），足見被告對於李佳芸取得本 案工作機之來源及時間點均知之甚詳，亦知悉本案工作機與 毒品交易相涉，故在李佳芸請其使用本案工作機回覆訊息時 ，便立即得悉李佳芸正前往面交毒品，且知李佳芸遭警方逮 捕之事與本案工作機有關。再觀諸被告與李佳芸間之LINE對 話紀錄擷圖，李佳芸於112年3月8日下午4時16分許向被告傳 送「5：30的車」、「等等要回去」之訊息後，被告旋於下 午4時17分許詢問「你叫好車了？」在李佳芸於下午4時17分 許回覆「對」、「我要去松山再去髮妝」等語後，被告隨即 於下午4時18分許詢問李佳芸「松山幹嘛」，經李佳芸於同 日下午4時18分許回覆「跑」之文字後，被告即未再追為李 佳芸「跑」所指為何意（參偵9966卷第75頁）；證人李佳芸 並於原審審理中，明確結稱該等對話紀錄中其所傳送之「跑 」，係代表運送毒品之意（參原審卷二第93頁），而被告亦 顯明知於此，方會未予追問，足徵被告於上開時間透過LINE 與李佳芸聯繫時，業知悉李佳芸係前往進行毒品交易甚明。 至被告雖在李佳芸傳送「跑」之後，有傳送「找客兄？」之 文字予李佳芸，然其後之對話中被告僅係要求李佳芸記得匯 款，有對話紀錄擷圖可參（參偵9966卷第75頁），顯然被告 所傳送上開「找客兄？」之文字僅屬戲謔性質，而非真為追 問李佳芸前往松山之目的，亦非對於「跑」之意涵有何疑惑 ，自不足據此為有利於被告之認定，仍堪認被告於斯時明確 知悉李佳芸正前往面交毒品咖啡包。
⑷另於李佳芸遭警查獲並經原審羈押禁見後，被告在經拘提到 案前，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Messenger暱稱「鄭 大廚」之人之對話紀錄，被告談及李佳芸因本案毒品交易而 遭羈押禁見之事，過程中「鄭大廚」詢問被告「是很多嗎」 、「不然怎麼可能禁見」等語後，被告旋即回覆「10包」等 語，有對話紀錄擷圖附卷可稽（參偵10829卷第111至113頁 ）。而員警於查獲李佳芸後，亦未曾與被告或本案工作機內 微信暱稱「善」之人聯絡，有臺北市政府警察局信義分局11 3年5月1日北市警信分刑字第1133028961號函可徵（參本院 卷第169頁）。是被告在李佳芸遭查獲後，其尚未經警拘提 到案接受警察詢問及檢察官訊問，而未有任何其他管道獲取 本案相關資訊前，即已明確知悉李佳芸前往交易之毒品數量 為10包此重要交易細節，足徵被告就本件販賣第三級毒品犯 行之參與，非僅止於在李佳芸前往上開約定地點進行交易期 間，單純協助操作本案工作機，向佯裝購毒者之員警傳送訊 息而已，反係就本件毒品交易皆有全程參與，並有與李佳芸 共同犯案之犯意聯絡，始會對於交易細節能瞭若指掌，此復
與證人李佳芸於偵查中所證稱其賣了幾包毒品咖啡包給客人 ，皆會告知被告等語相合（參偵9966號卷第106頁），更足 佐證證人李佳芸所為上開證述確屬實在，堪予採信。 ⑸綜上以觀，當認被告就本件販賣第三級毒品犯行，於主觀上 知悉李佳芸係前往進行毒品咖啡包之交易，而有與李佳芸共 同為之以牟利之犯意聯絡，於客觀上被告則負責在李佳芸前 往交付毒品咖啡包時操作本案工作機和佯裝購毒者之員警保 持聯繫，以確保毒品交易之完成，而有行為之分擔，甚為明 確。
⑹買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違 法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確 外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。被告有多次施用毒 品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，對於毒品之價 格昂貴，取得不易，毒品交易又為政府檢警機關嚴予取締之 犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，皆知之甚稔。依證人 李佳芸於偵查中所為證述，可悉其出售含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係向被告取得，出售之價格為 400元，其中應交付200元予被告，並應交付50元予吳宗倫（ 參偵9966卷第105頁），被告並供承該等毒品咖啡包係由其 以賒帳方式向他人取得（參偵10829卷第174頁），則被告既 需先向他人拿取毒品咖啡包後，再交由李佳芸前往出售予他 人，毒品咖啡包並非廉價之物，倘被告未從中賺取差價或投 機貪圖小利，豈有可能甘冒重典，為上開行為之理，足認被 告當有從中獲取利益，其主觀上自有販賣第三級毒品以營利 之意圖，甚為顯然。至被告雖於原審辯稱其取得毒品咖啡包 之成本亦為每包200元云云，然其於警詢及偵訊中全未提及 其向他人購取毒品咖啡包之價額，顯係於聽聞李佳芸所證稱 每出售1包毒品咖啡包需回給其200元之證述後，始臨訟辯解 其未因本件毒品交易而獲取利益，自不足為採。 ㈢被告雖以前詞置辯，然查：
⑴被告於警詢中已供承其知悉李佳芸係前往進行毒品咖啡包之 交易，仍操作本案工作機回覆訊息（參偵10829卷第30至32 頁），且員警於查獲李佳芸後，並未撥打電話聯繫被告，被 告卻猶可知悉李佳芸欲交易之毒品咖啡包數量違10包，均業 經本院敘明於前，顯然被告對於本件毒品交易之過程、細節 均知之甚詳，並係與李佳芸共同為之，甚為灼然，其猶推稱 不知道李佳芸係前往交易毒品云云，不過係臨訟卸責之詞， 不足為採。
⑵另證人李佳芸除就於獲得毒品咖啡包出售之價金400元後，扣
除需支付予吳宗倫之50元及應支付被告之200元後，剩餘價 金係由何人取得乙節，所為證述略有出入外，就被告參與本 件毒品交易情節部分，證人李佳芸所為證述甚為詳盡並前後 互核一致，並有前述對話紀錄擷圖等可資補強，足佐證人李 佳芸所證述確屬可採。被告猶欲持細節之出入而逕謂證人李 佳芸之證述全盤不足採信云云，當不足為採。
㈣綜上，本件被告犯行事證明確，其所辯均不足採，應依法論 科。
四、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低 度行為，應為等販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不 另論罪。被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，與李佳芸間 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因李佳芸遭員 警當場查獲而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。五、駁回上訴之理由：
㈠原判決認被告犯罪事證明確，認定其犯有前揭罪名，並審酌 被告知悉依法不得販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，竟仍 無視國家防制毒品危害之禁令，為牟利而販賣第三級毒品， 擴張毒害，所為殊值非難，復考量被告否認犯行之犯後態度 ，併衡酌被告有妨害自由、詐欺及違反毒品危害防制條例等 前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可查，兼衡被告原先預計 販賣之毒品價格、數量，暨被告自述國中畢業之智識程度， 現於便當店工作，月收入2萬5,000元，無須扶養家人之家庭 及經濟情況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，復說明附表 編號1之毒品咖啡包經鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分，係被告預計與李佳芸共同販賣之毒品，屬違禁物， 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，其外包裝袋因無法將 殘留之第三級毒品相析離，應一併宣告沒收；被告係使用附 表編號3之行動電話接收李佳芸之通知，而再使用本案工作 機與佯裝購毒者之員警聯繫，屬供犯本案所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，所為科刑係在法定 刑度之內，依據刑法第57條所揭示之量刑原則，審酌該條各 款所列量刑因子等一切情狀，充分評價犯行惡性與結果嚴重 性，符合罪刑相當原則，並無濫用裁量可言，就上開沒收部 分之認定，經核亦於法無違，應予維持。
㈡被告上訴否認犯罪，所為辯解均經本院指駁如前，洵非有據 。被告上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕
行判決。
七、依刑事訴訟法第371條、第368條，作成本判決。八、本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官洪淑姿於本院實行公 訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 數量 備註 一 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 10袋 ⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年3月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 ⒉檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（淨重：21.051公克，驗餘淨重：20.9807公克） ⒊保管字號：原審112年刑保字第1233號（原審卷一第179頁） 二 行動電話 1支 ⒈廠牌：Apple，型號：iPhone 14 PRO MAX，顏色：紫色，IMEI：000000000000000 ⒉保管字號：原審112年刑保字第1274號（原審卷一第171頁） 三 行動電話 1支 ⒈廠牌：Apple，型號：iPhone 14 Plus，IMEI：000000000000000／000000000000000 ⒉保管字號：原審112年刑保字第1044號編號1（原審卷一第163頁） 四 毒品殘渣袋 1袋 保管字號：原審112年刑保字第1277號（原審卷一第175頁） 五 行動電話 1支 ⒈廠牌：Apple，型號：iPhone11，IMEI：00000000000000／00000000000000 ⒉保管字號：原審112年刑保字第1044號編號2（原審卷一第163頁）