臺灣高等法院刑事判決
112年度醫上訴字第10號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官林秀濤
上 訴 人
即 被 告 鄭惠升
選任辯護人 王國棟律師
吳啟瑞律師(民國113年2月22日解除委任)
上 訴 人
即 被 告 周建國
選任辯護人 龔君彥律師
田 欣律師
上列上訴人等因被告等違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法
院108年度醫訴字第1號，中華民國112年6月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度醫偵字第65號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周建國、鄭惠升有罪部分均撤銷。
周建國共同未取得合法醫師資格，執行醫師業務，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭惠升共同未取得合法醫師資格，執行醫師業務，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、周建國、鄭惠升與林玉清（業經本院以108年度醫上更一字 第1號判處罪刑確定，下稱另案）均經醫師考試及格而領有 證書，皆係從事醫療業務之人，其3人與美麗安生化科技股 份有限公司（下稱美麗安公司）負責人池國樑（原名池岳龍 ，業經另案判處罪刑確定），於民國102年5月14日合夥以林 玉清為負責人，向臺北市政府衛生局申請設立「微笑國際診 所」（址設臺北市○○區○○○路0段000號0樓，同年月23日申請 更名為「琦美診所」，下均稱「微笑診所」）。周建國、鄭 惠升與林玉清、池國樑（下稱周建國等4人）均明知抽脂、 豐胸手術與麻醉皆為僅能由醫師親自執行之核心醫療行為， 池國樑並未取得合法醫師資格，依法不得執行麻醉、抽脂、
豐胸等醫療業務，且微笑診所附設之門診手術室，除麻醉設 備、手術台、器械台、無影燈及補助燈、手術包、污物處理 設備、刷手台等外，更應具備進行大範圍麻醉、手術時所必 須具備專業無菌空間、麻醉設備、麻醉醫師，以及監測生命 徵象（例如血壓、心跳、呼吸、血氧等）之監測儀器（下稱 生命徵象監測儀器），與處理麻醉或手術時所可能產生危及 生命緊急狀況之急救設備（例如甦醒球、喉頭鏡、氣管內管 、急救藥物、電擊器等，以下統稱急救設備），且應注意麻 醉藥物劑量之合理使用範圍。如缺乏或未使用上述設備仍逕 予執行大範圍麻醉、手術，若病人於術中發生危及生命之緊 急狀態時，可能因此延誤急救時機；且癲癇發作，若發生於 非醫療院所時，應注意病人與周遭環境關係，保護病人安全 且維持呼吸道暢通，陪伴病人直至完全清醒，若病人未能甦 醒或持續第2次以上發作，應立即送醫；癲癇發作，若發生 於具急救設備之醫療院所，首先仍應注意病人安全，維持呼 吸道通暢，可以給予氧氣使用，再給予抗癲癇藥物，若持續 發作形成癲癇重積發作，則應給予鎮靜藥物，甚至麻醉藥物 ，務必使發作停止，並連接生命徵監測儀及血氧機，嚴密監 控生命徵象變化，若有呼吸抑制疑慮，應考慮置放氣管內管 合併呼吸器使用，以避免導致缺氧性腦病變。詎於102年5、 6月間，池國樑以「可成為診所的宣傳門面，並在客人諮詢 時以親身經歷解說、將來開分店時成為區長」等話術勸說微 笑診所員工陸平接受麻醉後抽脂、豐胸之手術，經陸平應允 後，周建國等4人竟共同基於違反醫師法使未取得合法醫師 資格之池國樑執行麻醉、抽脂、豐胸等醫療業務之犯意聯絡 ，決定4人聯手為陸平施行身體麻醉抽脂後，以自體脂肪豐 胸之手術，該手術係針對陸平之大腿內外側、臀部、腰部、 腹部、手臂及背部等部分進行身體麻醉抽脂，屬於大範圍之 侵入性手術，應於設備及醫護人員齊全之手術室（包括專業 無菌空間、麻醉設備、麻醉醫師、監測設備及急救設備等設 置）內進行，並適時使用上述設備，而依當時狀況，並無不 能注意之情事，貿然自102年6月23日17時40分許起，在微笑 診所門診手術室內，由周建國等4人陸續操作微管執行抽脂 之醫療業務，於準備回填脂肪豐胸階段，並由池國樑、林玉 清、周建國等人在陸平左胸、右胸施打局部麻醉針（lidoca ine），疏未注意其等對陸平使用麻醉藥物之劑量已逾一般 人之合理使用範圍，以致陸平因不堪負荷麻醉藥物之劑量， 而先於同日21時45分許發生眨眼、抽筋、全身躁動吼叫抽搐 等癲癇症狀，復於同日21時55分突然起身、無法配合；於陸 平發生上開癲癇症狀後，周建國等4人本應使用生命徵象監
測儀器及血氧機等儀器設備，注意陸平之生命徵象變化，且 應立即置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免陸平產生缺氧 性腦病變，然其等不作為，並未使用生命徵象監測儀器及血 氧機等儀器設備注意陸平生命徵象變化，亦未立即置放氣管 內管合併呼吸器使用，以避免陸平產生缺氧性腦病變，而僅 由林玉清給予鼻導管氧氣3～4升/分及清理呼吸道，並給予生 理食鹽水點滴輸液、營養液及舌下方糖1塊，池國樑則僅給 予陸平穴道按摩，導致陸平於大發作癲癇重積發作時，未能 接受適當緊急處置（如置放氣管內管合併呼吸器，給予氧氣 ，再給予抗癲癇藥物，情況如形成癲癇重積發作，應給予鎮 靜藥物，甚至麻醉藥物等）而造成缺氧性腦病變（觀察：呼 吸每分鐘24次、脈搏每分鐘66次，血氧濃度82％，格拉斯哥 昏迷指數5分【睜眼反應2分，說話反應1分，運動反應2分】 ），經送往國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院 ）急救，到院時已無呼吸及心跳，急救後固恢復自發循環， 惟陸平之缺氧性腦病變並未好轉，嗣於102年6月26日上午11 時40分許，再轉送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮 民總醫院（下稱臺北榮總）治療，仍於102年7月25日上午10 時13分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡。二、案經臺灣臺北地方法院告發及陸平之母劉佳寧訴由臺北地檢 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍
本件上訴人即被告周建國、鄭惠升（下稱被告2人）經檢察 官起訴涉犯修正前刑法第276條第2項業務過失致死及修正前 醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業 務等罪嫌，經原審判處罪刑，並就被告2人所涉無效急救(即 應注意立刻親自將陸平轉送有能力處理危急狀況之醫療院所 或立刻通知臺北市政府消防局（119）派員前來護送)之業務 過失致死部分，不另為無罪諭知（見原判決第20至22頁）； 被告2人均不服原判決有罪部分提起上訴，而檢察官於本院 準備程序、審理時已明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴 ，「不另為無罪諭知」部分不在上訴範圍（見本院卷一149 頁，卷二第121頁）。從而，本件上訴審理範圍為原判決關 於被告2人有罪（含科刑）部分，合先敘明。 二、證據能力之說明
(一)以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬 性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明 ，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第
159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之 存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則 之適用，原則上具有證據能力（最高法院106年度台上字第3 258號判決意旨參照）。本件卷附「股東籌備會議（微笑合 夥契約書）」、「4月2日微笑診所籌備會議開會紀錄」、「 4月4日微笑診所籌備會議開會紀錄」（見偵13668號卷第109 至110、111、113頁），係林玉清於另案偵查及審理時提出 之證據資料，並據林玉清、池國樑及被告2人分別於偵查、 原審及本院準備程序時自承其等有在該等契約、開會紀錄上 簽名；上面簽名是其等筆跡等語（見醫訴6號卷三第72頁， 醫訴6號卷二第126頁背面至127頁，醫訴1號卷第265頁，本 院卷一第262至263頁）。且周建國於另案檢察事務官詢問、 審理中以證人身分證稱：「4月2日微笑診所籌備會議開會紀 錄」上面簽名是我簽的，我們4人有籌畫開立微笑診所，我 於102年3月間成為亞洲抗老化醫學會會員，池國樑跟林玉清 也是會員，池國樑是秘書長，池國樑介紹林玉清跟鄭惠升給 我認識，林玉清說她想要開診所，最後我們4人合夥4月1日 左右簽立合夥合作草稿，3月至4月一直討論，4月簽完草約 （103年調偵字第892號卷第19頁），該等契約、開會紀錄上 面簽名蠻像我簽名（見醫訴6號卷二第127頁）；鄭惠升於另 案審理中亦以證人身分證稱：我印象中該等契約、開會紀錄 好像是林玉清提出來，因為本質上就沒有很贊同，所以我沒 有仔細讀（見醫訴6號卷第85頁）各等語，可知被告2人於另 案審理時並未爭執該等契約、開會紀錄之內容及其上簽名不 實；並參以池國樑於原審審理時證稱：我有看過「股東籌備 會議（微笑合夥契約書）」，背面是我的簽名，這份文件是 當初因為我們開會討論整個診所的合夥事宜，都要有簽名， 大家簽名就像是簽到，做個備忘錄，是會議記錄（見醫訴1 號卷第265頁）等語，足知池國樑為該等契約、開會紀錄之 共同簽署人，其於另案審理時供證其與被告2人、林玉清確 有多次開會討論合夥成立診所乙事，亦未爭執該等契約、開 會紀錄之內容及其上簽名不實，佐以林玉清於102年5月14日 向臺北市政府衛生局申請設立「微笑診所」，周建國並在該 診所內對被害人陸平、池玉鈴進行抽指豐胸手術，鄭惠升並 介紹及偕同陳姿蓉前往微笑診所接受林玉清、周建國對其進 行豐胸手術等各情（詳後述），俱與該等契約、開會紀錄所 載內容大致相合，綜上堪認該等契約、開會紀錄均為真正， 並非偽造。又該等契約、開會紀錄可資證明周建國等4人有 討論、籌備合夥成立微笑診所等事宜，就此部分該等契約、 開會紀錄之性質屬文書證據；至該等契約、開會紀錄內容屬
供述證據，係因林玉清、池國樑分別於另案、本案原審審理 時具結之證述（見醫訴6號卷三第72頁，醫訴1號卷一第235 至255、256至269頁），並非傳聞證據，又非屬違法取得之 物，且與本案具有關聯性，當具有證據能力。鄭惠升於本院 準備程序時辯稱：該等契約、開會紀錄上簽名，懷疑可能是 有人將我在亞洲抗老醫學會簽到之簽名剪貼上去云云，顯係 臆測之詞，並無任何佐證，而周建國翻異前詞於本院準備程 序時辯稱：「股東籌備會議（微笑合夥契約書）」、「4月4 日微笑診所籌備會議開會紀錄」上簽名都不是我的筆跡云云 ，暨辯護人爭執該等契約、開會紀錄均係偽造云云（見本院 卷一第161至162、213至217頁），均無足採。(二)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係 指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符， 導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略 ，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內 容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係 指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在 類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真 實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終 前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較 可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能 力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述 時之外在環境及情況，以為判斷（最高法院111年度台上字 第3086號判決意旨參照）。查證人林玉清經原審傳喚到庭作 證，其於原審審理中證述情節（見醫訴1號卷一第234至255 頁），有部分與先前104年5月12日另案檢察事務官詢問（下 稱檢詢）時之陳述有所不同，且就事件部分流程及細節於檢 詢時陳述較為明確、詳盡，故林玉清於檢詢時所為陳述即有 與原審審理中不符之情形。觀諸林玉清檢詢時之陳述甚為詳 盡，且依檢詢調查筆錄記載內容，係採取一問一答方式，林 玉清對檢察事務官之問題均能為連續陳述，足認林玉清於檢 詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不 可信之情形存在，是依林玉清檢詢陳述之外部附隨環境與條 件等情，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，並審以其 於檢詢之陳述比之於原審審理時之證述，距本案手術發生時 較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見 聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之
污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自上被 告2人在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被 告2人之供證，是林玉清於檢詢時之心理狀態既未遭受任何 外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其 真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於檢詢時陳 述之客觀環境及條件，相較於其於原審審理證述時而言，應 具有較可信之特別情況，為證明被告本案犯罪事實存否所必 要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得 採為本案之證據。被告2人及其等辯護人於本院準備程序時 主張林玉清另案檢詢筆錄屬傳聞證據，並無證據能力一節（ 見本院卷一第155至156頁），並無足採。(三)偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞 ，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據 實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過 程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據」。復被告之聽審權固屬憲 法第16條保障人民訴訟權之一，但非不得以法律為合理正當 限制，刑事訴訟法第371條即為適例。亦即訴訟法上之對質 詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，基於當 事人進行主義之處分主義，被告之對質詰問權並非不可出於 任意性之拋棄，在客觀上有不能受詰問之事實，或待證事實 已臻明瞭無再行調查之必要者，均得視個別案情而有可容許 雖未經被告之對質詰問，仍無損其訴訟防禦權之例外。是以 事實審法院如已賦與當事人親自詰問之機會，俾利於實體真 實之發現，並擔保證人之信用性及其證詞之真實性。但如在 場之被告拋棄詰問，而無任何主張或異議，或如被告明知已 傳喚證人到庭詰問卻無正當理由未到庭，除有新事證足認證 人之陳述不明確，而有再行詰問之必要者外，為避免訴訟程 序之延宕及訴訟之經濟，自不容被告以該證人未經其對質詰 問，而資為合法之上訴第三審理由（最高法院111年度台上 字第4648號判決意旨參照）。查林玉清於106年6月29日、10 7年1月4日檢察官偵訊時所為之證述，均係基於證人地位， 經合法具結所為之言詞陳述（證人結文，見醫他1號卷第117 頁，醫偵65卷第38頁），且查無檢察官違法取證而有「顯有 不可信之情況」，被告2人及其等辯護人未曾具體指出檢察 官於偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明林玉清上開證述 有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見有此情 況，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故上開林玉清
於檢察官偵訊時之證述自有證據能力，且原審於審理時並已 傳喚林玉清到庭，於具結後接受檢察官、被告2人及原審辯 護人之對質詰問，已完足正當法律程序之保障，林玉清於偵 訊時向檢察官所為之證述，自得作為本案論罪之依據。(四)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴 訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告2人 及其等辯護人除爭執上述㈠至㈢、㈥所載證據之證據能力外， 檢察官、被告2人及其等辯護人就其餘本判決所引用之被告 以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均未爭 執證據能力（見本院卷一第152至170、261至262頁，本院卷 二第128至138、283至297頁），且迄言詞辯論終結前亦均未 聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力。
(五)又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證 據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有 自然之關聯性，均有證據能力。
(六)被告2人及其等辯護人雖就林玉清另案警詢、102年9月4日、 26日、103年1月13日檢察官偵訊時陳述及合夥契約書（醫偵 3號卷三第90頁，醫訴1號卷第137頁），均表示爭執證據能 力（見本院卷一第156、213至221、261、295頁），惟因本 院並未引用此部分證據資料作為本案積極證據之用，自無庸 論述該等證據之證據能力，併予說明。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告鄭惠升固坦承其有參與合夥之籌備、討論，事發當 天也有在微笑診所內，並有進去手術室內幫忙對被害人陸平 急救；被告周建國則坦承其有參與合夥之籌備、討論，林玉 清於事發前幾天打電話說他們有一個抽脂手術，當手術完成 要進行脂肪填充時需要其做麻醉，其於被害人當天躺在手術 室要進行手術時有進入手術室看被害人，也有進入手術室評 估可否對被害人做舒眠麻醉等各情。惟均否認有何共同未取 得合法醫師資格執行醫療業務及過失致死犯行。①鄭惠升辯 稱：我跟林玉清、池國樑以前有談過合夥的事情，討論過程 中我與林玉清不合，最後沒有達成合意，也沒有簽成合夥契
約，我跟周建國、林玉清、池國樑等人沒有合夥關係；我不 認識被害人，也沒有參與手術，被害人手術當天，我是在微 笑診所討論室內與池國樑等人討論「亞洲抗老醫學會」的事 情，他們是在呼叫急救才叫我們進去手術室內幫忙，我就摸 一下被害人脈搏，我沒有辦法做什麼事等語。②周建國辯稱 ：我們最終與林玉清沒有成立合夥契約，因為沒有共識，林 玉清比較強勢，要完全按照他自己的想法，一般人也不會想 跟她合作；事發當天因為正好要談「亞洲抗老醫學會」年會 ，所以我那天也就過去微笑診所；當天被害人躺在手術室要 進行手術時我有先進去看，我問被害人的體重及問林玉清要 做手術的藥量，當時被害人的體重大概適合3,000至4,000CC 的麻醉藥量，但是林玉清正在打麻醉藥的過程，她準備6,00 0至7,000CC藥量，在打之前我就跟林玉清說麻醉藥量那麼大 ，之後要做脂肪填充的時候就不適合做舒眠麻醉，後來我就 離開了；我離開手術室時林玉清正要開始打麻醉針做定點麻 醉，只是麻醉藥還沒開始打，我離開手術室之後在微笑診所 討論室，他們大概打了一個多小時，負責操作機器的許美鈴 過來跟我講被害人麻醉打好了，要做手術了，我就過去關心 一下被害人的情況，我有跟被害人講話，被害人沒有表示有 什麼不舒服，後來晚餐時間我就跟江明吉的太太在診所餐桌 用餐，大概晚間8、9點手術結束，許美玲請我過去看可否做 舒眠麻醉，我才剛進去手術室，被害人就開始癲癇，我就抓 被害人的手，他們有請手術室外面的人進來幫忙，當時林玉 清要為被害人打點滴，江明吉是急診醫生，他指揮給被害人 氧氣，然後有些人進來幫忙壓腳，被害人還是持續癲癇，林 玉清就叫大家叫救護車；當天幫被害人打麻醉針（膨脹液） 的是林玉清，打膨脹液目的主要是因血管收縮及止痛，但被 害人還沒做脂肪填充，所以我還沒有對被害人做舒眠麻醉等 語。經查：
(一)被告2人與林玉清均經醫師考試及格而領有證書，皆為從事 醫療業務之人，且林玉清於102年5月14日向臺北市政府衛生 局申請在臺北市○○區○○○路○段000號0樓設立微笑診所（該診 所正式開幕日期為102年7月21日，於同年月23日申請更名為 「琦美診所」，嗣於同年9月間停業）；池國樑於102年5、6 月間向被害人陸平遊說接受本案手術，經被害人應允，於同 年6月23日17時40分許起，在微笑診所接受微管抽脂後，回 填脂肪豐胸程序前，其左胸、右胸復經施打局部麻醉針，旋 於同日21時45分許眨眼、抽筋、全身躁動、吼叫、抽搐，於 同日21時55分許突然起身、無法配合而發生癲癇症狀，繼而 癲癇重積發作合併呼吸抑制，致使發生缺氧性腦病變，嗣經
送國泰醫院急救恢復自發循環，並轉送臺北榮民總醫院治療 ，於102年7月25日10時13分許因缺氧性腦症併發肺炎致神經 敗血性休克死亡等事實，業據證人即告訴人劉佳寧於另案原 審審理、本案檢察官訊問及原審審理時證述（見醫訴6號卷 二第89至91頁，醫他1號卷第69至70頁，醫訴l號卷一第405 至411頁）及林玉清、池國樑分別於本案檢察官訊問及原審 審理時證述（見醫他1號卷113至116、166至167頁，醫偵65 號卷第36至37頁，醫訴1號卷一第234至269頁）在卷，且為 被告2人所不爭執（見醫訴1號卷第263至264頁，本院卷一第 150至152頁），並有臺北市政府衛生局102年7月17日北市衛 醫護字第10253649100號函及檢附微笑國際診所申請設立資 料（見相卷第78至102頁）、微笑診所手術麻醉同意書、麻 醉前病人自我評估表、病歷表、手術紀錄、護理紀錄、臺北 市政府消防局救護紀錄表、國泰醫院病危通知單、診斷證明 書及病歷、臺北榮民總醫院診斷證明書、臺灣士林地方法院 檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所函文及所附之解剖報 告書、鑑定報告書、衛生福利部函文及所附該部醫事審議委 員會編號1030059、1080277號鑑定書（下稱第一、二次鑑定 書）等件在卷可稽（見相卷第8至10、70至77、78至102、10 3至125、156至216、477至492頁，偵21532卷第59至65頁， 本院醫上更一卷二第157至173頁），此部分事實，首堪認定 。
(二)被告2人明知池國樑無醫師資格，仍與林玉清、池國樑對被 害人聯合施術，共同未取得合法醫師資格執行醫療業務部分 ：
1.❶證人即美麗安公司員工徐瑋澤於另案原審審理中證稱：池 國樑在我們公司內部自我介紹都是自稱總經理，他沒有跟我 說他具備醫師資格，或在讀哪個科或哪個醫學院，我沒有看 過池國樑的醫師證照，也沒有在我們公司看過任何池國樑專 業證照；我知道林玉清是醫師，她跟周建國、鄭惠升也會自 我介紹是什麼「醫師」（見醫訴6號卷三第67至68頁反面） ；❷證人即微笑診所員工江若薇於另案原審審理中證稱：林 玉清跟池國樑在微笑診所都是從事醫師的工作，我任職期間 ，我們在診所內稱呼林玉清為「林醫師」，對於我們而言， 池國樑就是老闆，因為錄取是池國樑決定的，教育訓練也是 池國樑負責，診所的事情都是池國樑在主導，例如購買診所 的日常用品，林玉清要買的東西，池國樑可能會否決，但池 國樑要我們稱呼他「主席」，他沒有表明有醫師資格或有醫 師執照，我有聽同事說池國樑沒有醫師資格（見醫訴6號卷 二第162頁反面至164頁）；❸證人即微笑診所員工楊韻璇於
另案原審審理中證稱：我在微笑診所擔任諮詢師，我稱池國 樑為「主席」，林玉清是「醫生」（見原審卷三第16、18頁 反面）各等語，足認美麗安公司員工徐瑋澤及微笑診所員工 江若薇、楊韻璇等人均稱呼池國樑為「主席」，並稱呼有醫 師資格之林玉清、周建國、鄭惠升等人為「醫師」，林玉清 、周建國、鄭惠升也會自我介紹他們是「醫師」；且在微笑 診所或美麗安公司內均未曾有任何懸掛、出示池國樑之醫師 證書、執業執照或加入醫師公會之證明，衡諸常情，醫師乃 具有較高社會地位之身分表徵，若具有醫師資格，在經營醫 美業務時豈不會自我介紹或藉此宣傳？況池國樑於檢察官偵 訊時亦證稱：被告2人知悉我並無醫師資格，當時我們4人要 成立微笑診所時，在合夥時，我就跟他們說我沒有醫師資格 等語（見醫他1號卷第100頁），且鄭惠升於另案原審審理時 以證人身分證稱：我認為池國樑應該沒有醫師資格，不然不 會去當行政人員，就自己開業就好（見醫訴6號卷二第82頁 背面），周建國亦於另案原審審理時以證人身分證稱：我一 直覺得池國樑就是機器廠商而已，他如果是醫師，就自己去 開業，他本來就不是醫師（見醫訴6號卷二第125頁背面）各 等語，而被告2人均自承有與池國樑、林玉清召開籌備會議 ，談論合夥開設診所事宜（見醫偵65號卷第18頁背面，醫訴 6號卷二第81、82、84、87頁背面、126頁背面，醫訴1號卷 一第272頁，本院卷一第150頁），則更不可能對於池國樑是 否有醫師資格毫不在乎也不過問。是以，被告2人於本案事 發前均明知池國樑並無醫師資格乙節，至堪認定。 2.關於周建國等4人如何討論、籌備合夥設立微笑診所乙事， 業據林玉清於檢察官偵訊、另案原審審理時供證稱：我於10 2年3月間因為要買醫美儀器而與池國樑接洽，之後池國樑向 我提議可以合開醫美診所，並介紹外科醫師鄭惠升、醫美界 很有名的醫師周建國給我認識，之後我們有一起討論合夥事 情（見醫他1號卷第113頁背面）；我確實有出資，我有出資 及簽名的資料，我於3月29日把本票交給池國樑，另外兩人 （指周建國、鄭惠升）是否有匯款我不清楚，但正本（指後 述股東籌備會議【微笑診所合夥契約】、微笑診所開會紀錄 ）上面他們都有簽名，事實上有簽約有繳錢之後，我們才成 立診所，我有一張收據（庭呈「股東籌備會議（微笑合夥契 約書）」、「4月2日微笑診所籌備會議開會紀錄」、「4月4 日微笑診所籌備會議開會紀錄」、收據、支票影本，見醫訴 6號卷三第155至160頁），其中「股東籌備會議（微笑合夥 契約書）」是周醫師（指周建國）給我們，我們就照著直接 寫，總資本額沒有寫，是因為池國樑本來還要找另一位醫師
進來，但這位醫師後來沒有進來；另外兩位醫師一個在中興 醫院、另一個在「超美診所」，不能出名，池國樑說他無法 出名，是因為他要負責機器，有事情他會幫我負責，合夥契 約確實有成立，如果沒有成立，診所就無法申請這麼多奇奇 怪怪的東西（醫訴6號卷三第72至73頁）；微笑診所的儀器 、相關設備、裝潢，是合夥人池國樑撥款給我們診所購買、 裝修，診所員工是池國樑請許美鈴在他們（美麗安）公司做 訓練（見醫訴1號卷一第236至237頁）等語，與❶池國樑於檢 察官偵訊、原審審理時證稱：當時我們要成立微笑診所，在 「合夥」時，我就有說我沒有醫師資格；微笑診所員工是由 我面試（見醫他1號卷第166至167頁）；林玉清在2月時她自 己從基隆來到臺北，想要在臺北開設診所，當時她想要跟我 購買設備，結果到3月時，林玉清說她沒辦法自己成立開設 診所，請我幫她找有意願的人來加入這個團隊，所以我就找 了周建國、鄭惠升，我們還有開過1次還是2次會議，醫偵65 號卷第144頁「籌備會議記錄」我有看過，上面有我簽名， 這會議就是討論診所合夥事宜，大家簽名，就好像是簽到， 做個備忘錄，也是會議紀錄（見醫訴1號卷一第256至269頁 ）；❷證人黃馨瑩於警詢時證稱：我是由美麗安公司負責人 池國樑面試後，他要我今年（102年）6月到微笑診所（後改 名「琦美診所」）上班；據我所知，池國樑與「琦美診所」 林玉清、副院長周建國、一位教授是合作股東關係（見醫訴 6號卷二第103至106頁）；❸證人蔡逸盈於另案審理時證稱： 我在微笑診所任職3個月期間，是池國樑負責訓練，課程內 容是池國樑教我如何清潔醫美機器；我知道周建國是微笑診 所的副院長（見醫訴6號卷二第230頁、234頁背面）；❹證人 江若薇於另案審理時證稱：我是由池國樑的業務員面試的， 但面試當天池國樑在同一處所的房間（池國樑的辦公室）決 定錄用我，教育訓練也是池國樑負責；我覺得微笑診所的事 情都是池國樑在主導，例如我說購買診所的日常用品，林玉 清要買的東西，池國樑可能會否決，或說太貴，或說不必要 ，所以我認為池國樑是老闆；池國樑來微笑診所的頻率大約 1、2天，2、3天來一次，有事才過來，來的時間不是只有待 一下，也不會待一整天；診所內有活動，大部分都是池國樑 主導（見醫訴6號卷二第159至164頁）；❺證人楊韻璇於檢察 官訊問、前案原審審理時證稱：池國樑是面試我進這家公司 （指微笑診所），我們都叫這個人（指鄭惠升）教授；（鄭 惠升也算是微笑診所的醫師?）鄭惠升是股東，他們都這樣 講，鄭惠升會來微笑診所；我知道鄭惠升，（你之前訊問筆 錄說到鄭惠升是股東?）因為池國樑、林玉清、鄭惠升還有
一位醫師我不記得名字，他們都常常說他們是股東（見他62 50號卷第109至110頁，見醫訴6號卷二第15至23頁）；❻證人 徐瑋澤於另案原審及本院審理時證稱：被害人於102年6月間 進行抽脂、豐胸手術時，我在手術室外面，（是否知道對陸 平進行抽脂、豐胸手術的醫美診所有哪些股東？）池國樑、 林玉清、鄭惠升醫師、周建國醫師，據我所知就是這些人， 但我不知道是不是全部；（為何你當天要去微笑診所？）因 我受僱於池國樑，美麗安公司的老闆是池國樑，當天是池國 樑叫我去的，因為我是醫療儀器業務，隨時支援看有什麼要 幫忙，我把抽脂儀器推過去設定好；（為何你會得知你偶爾 去的微笑診所股東是誰？）我說過我不知道全部的股東有誰 ，我知道也有看到他們有去美麗安公司開會討論要成立醫美 診所的醫師（見醫訴6號卷二第62至119頁）；事發當天我要 去微笑診所確認手術室的狀況，我是去待命的，是池國樑叫 我去的；我在另案原審審理時證述周建國等4人是微笑診所 股東，是因為事發前他們4人會去美麗安公司開會，且比較 頻繁，我當時在美麗安公司，所以我知道這件事（見本院卷 第155至159頁）各等語，互核大致相符，並有林玉清於另案 偵查及原審審理中提出102年3月29日「收據」（見偵13668 號卷第108頁）、微笑診所資產負債表（見同上偵卷第114至 115頁）及池國樑及鄭惠升分別於偵查、原審及本院準備程 序時自承其等簽名之「股東籌備會議（微笑合夥契約書）」 、「4月2日微笑診所籌備會議開會紀錄」、「4月4日微笑診 所籌備會議開會紀錄」（以上見醫偵65號卷第144頁及背面 ，偵13668號卷第108至第115頁；醫訴1號卷第265頁，醫訴6 號卷三第155至160頁）暨有被告2人及林玉清等人肖像之微 笑診所宣傳海報（見102年他字第7369號卷第10頁）在卷可 稽。又①鄭惠升於另案原審、本案原審及本院準備程序、審 理時供證稱：林一金（林玉清原名）有邀我們「投資」微笑 診所，她有邀約「合夥」，也有討論要「出資」；他們有來 邀約說要「合夥」，說要組團隊，對於要開診所一事，有來 聊過，也有一起開過會；我有參與籌備討論，微笑診所籌備 會確實有討論過2、3次；陳姿蓉跟我諮詢，我有介紹陳姿蓉 去微笑診所，我有引介陳姿蓉去跟林玉清他們認識，因為陳 姿蓉說要看新機器，微笑診所那邊有機器，結果是林玉清跟 池國樑願意在微笑診所那邊做手術（見醫訴6號卷第78至92 頁，原審卷一第269至277頁，本院卷一第150頁，卷二第145 至146頁）；②周建國於另案檢詢、原審、本案檢察官偵訊、 原審及本院準備程序、審理時供證稱：我們4人有籌畫開立 微笑診所，我於102年3月間成為亞洲抗老化醫學會會員，池
國樑跟林玉清也是會員，池國樑是秘書長，池國樑介紹林玉 清跟鄭惠升給我認識，林玉清說她想要開診所，最後我們4 人合夥4月1日左右簽立合夥合作草稿，3月至4月一直討論， 4月簽完草約；一開始草約討論先1人200萬元，先放在池國 樑那邊，帳務由池國樑的秘書許美鈴管理，林玉清也有委託 許美鈴管理庶務，陳姿蓉在微笑診所手術時，我有在場，我 擔任麻醉駐守，主刀是林玉清，池國樑當天也有進進出出， 因為要調整機器、幫忙顧機器，鄭惠升帶陳姿蓉來微笑診所 （見103年調偵字第892號卷第19頁及背面）；陸平那件，我 有進去手術過，我印象中在手術前幾天，林玉清打電話知會 我，他們當天周末會有一個手術（抽脂豐胸），她一般會用 局部麻醉，但病人比較怕痛的話，可不可以請我擔任麻醉的 STANDBY，來執行舒眠麻醉，就是先做完抽脂，如果病人比 較疼痛，就豐胸手術部分做舒眼麻醉；（102年）3月份的時 候，林玉清透過秘書長（指池國樑）說她想成立診所，有來 邀約我，當時有約我跟鄭惠升，當時討論了大約一個月時間 ，討論了幾次；我有參與籌備討論，微笑診所籌備會確實有 討論3次左右；我於102年9月15日在琦美診所為池玉鈴做抽 脂手術，那是林玉清請我去代診（見醫訴6號卷第121至134 頁，本院卷一第150頁，卷二第145頁）。③證人即事發當時