臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5444號
上 訴 人
即 被 告 劉顯恩
選任辯護人 林正杰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院112年度訴字第948號，中華民國112年9月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第43703號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。原審判 決後，上訴人即被告劉顯恩不服原判決提起上訴，於本院明 示僅就量刑部分提起上訴，此有本院準備程序筆錄、審判筆 錄在卷可參（見本院卷第71、146至147頁），檢察官則未提 起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原 判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。二、被告上訴理由略以：本件經警方誘捕偵查而查獲，販售之毒 品尚未流入市面，犯罪所生危害有限，且被告認罪，被查獲 後也提供資訊配合警方查獲毒品上游，請依刑法第57條、第 59條減輕其刑，並從輕量刑云云。
三、本院之判斷
(一)被告就所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒 品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法 定刑，並加重其刑。
(二)刑法第25條第2項之適用
被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及販賣第 三級毒品之犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
(三)毒品危害防制條例第17條第2項之適用 毒品危害防制條例第17條於民國109年1月15日修正公布，同 年7月15日施行，原第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵
查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修 正前規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於 該條項立法目的係為鼓勵被告自白、悔悟，並期訴訟經濟、 節約司法資源，而採行寬厚減刑之刑事政策，實務見解認為 係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1次自白 而言。至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正理 由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之 更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯 論終結時，被告為自白之陳述而言。是依修正後之規定，已 限縮自白減輕其刑之適用範圍，倘被告於偵查及各該事實審 言詞辯論終結時，就所犯同條例第4條至第8條之罪，為自白 之陳述，自得依規定減輕其刑（最高法院112年度台上字第6 07號、111年度台上字第5351號、第5352號判決意旨參照） 。查被告雖於原審準備程序曾否認犯行（見原審卷第56、57 頁），惟其於警詢、偵訊、原審及本院言詞辯論終結時均自 白本件販賣毒品犯行（見偵卷第21、22、137至138頁、原審 卷第76頁、本院卷第147頁），應認符合毒品條例第17條第2 項規定，就其犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯 行依前揭規定予以減刑，並依法先加而後遞減之。 (四)不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明 毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯之減免其刑規定，係指販賣毒品之行為人具體 提供毒品來源之資訊，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居 所或其他足資辨別之特徵等，使具有調查或偵查犯罪職權之 公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，自 以供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具為必 要（最高法院113年度台上字第1968號、第1589判決意旨參 照）。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外 ，並兼及行為人所指其毒品來源之事而言，才能因其戴罪立 功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」 毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供 確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查 ，進而查獲該人及其犯行（最高法院113年度台上字第2251 號）。被告雖於警詢中指稱其本案毒品來源係通訊軟體LINE 暱稱「翔」之人所無償提供，並指認「翔」即為邱彥翔，有 被告調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（見偵卷第21、 27至31頁），然經本院勘驗扣案之被告手機，經以飛航模式 或網路連線模式，點入LINE或微信，聯絡人「翔」之聊天室 均無法顯示對話內容，而被告當庭檢視其手機亦無法從社群
平臺TWITTER中找到與「翔」之對話內容，復檢視被告供稱 「翔」改名為「Niggi」之LINE聊天室，亦僅有「Niggi」於 111年10月11日發送「嗨」、「在幹嘛」、「帥哥」、「有 在嗎」4則訊息，有本院113年4月24日勘驗筆錄及擷圖附卷 可考（見本院卷第107至108、111至117頁）；再被告於本院 準備程序時所供陳：邱彥翔在儷灣國際旅館先後開了306號 及602號房等語（見本院卷第75頁），然經本院向儷灣國際 旅館查詢後，於111年10月11日僅306號房於3時3分至16時42 分許有住宿登記車牌號碼為000-0000號，602號房則無住宿 資料，且已無入住當時之監視錄影畫面資料，有該旅館回函 資料、本院公務電話紀錄查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第 89、137頁），而依上開車號所查得之車籍資料（見本院卷 第133頁），並不能認定與本案或邱彥翔有何關聯，則被告 雖指稱「翔」之邱彥翔即為其毒品來源，並無其他相關事證 可佐其所供陳可信而已有提供確實之資訊，檢警自無從僅憑 被告所泛稱毒品係向「翔」之邱彥翔所取得之供述，在沒有 （取得毒品）具體時間、地點或在場人之任何資訊下，得據 以調閱相關監視器畫面或調查在場第三人之供述為進一步之 追查，而無法查獲其上游，此亦有新北市政府警察局海山分 局112年2月7日新北警海刑字第1123895147號函、本院公務 電話來電紀錄表可參（見偵卷第145頁、本院卷第139頁）。 從而，被告雖供出其毒品來源為邱彥翔，然無從確實查獲其 所指稱之情事，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之 要件不合，而無從予以適用減輕其刑。
(五)不適用刑法第59條之說明
刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審 酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結 果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即犯罪另有其特殊之原因與 環境等，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其 適用（最高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照）。 查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國 力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢 ，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品 之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查 緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，且被告前於110年 間因犯運輸第二級毒品罪，經臺灣基隆地方法院於111年2月 23日以110年度重訴字第10號判處有期徒刑2年，上訴後由本 院以111年度上訴字第2793號判決駁回上訴確定，有本院被 告前案紀錄表在卷可憑，被告對於毒品之危害及法令規範自
不能諉為不知。本院審酌被告上開前案、於本案犯行之手段 、情節，認被告糾集欲施用毒品之人聚會，以入場費、人頭 費為名從中賺取販毒利潤，客觀上難認有何特殊原因或事由 足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，況被告 所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，雖經以販 賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑，然依毒品危害防制條例 第17條第2項、刑法第25條規定減輕及遞減其刑後，已使被 告所受宣告刑大幅減低，是被告所犯上開之罪均無縱予宣告 法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，認無適 用刑法第59條減輕其刑之餘地。被告以其犯後態度、犯後所 生危害有限為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，難 認可採，故不予適用刑法第59條再酌減其刑，特予說明。 (六)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得指為違法。原審審酌被告為具備正常智識之成年 人，當可知悉毒品戕害人體健康，往往使毒品成癮者深陷其 中，難以自拔，且毒品衍生諸多社會問題，諸多犯罪更是因 施用、販賣毒品而生，竟為貪圖獲利，在不特定多數人得以 瀏覽之網頁中刊登隱含販售毒品之訊息，所為助長新興毒品 之流通，甚且，被告於本次犯行前，甫因運輸第二級毒品犯 行，經本院以111年度上訴字第2793號判處有期徒刑2年確定 ，有本院被告前案紀錄表在卷可證，顯見被告漠視法令，無 視政府禁毒政策，誠屬不該，兼衡本件乃警方實施誘捕偵查 而查獲，販售之毒品終未流入市面，犯罪所生危害有限，以 及被告犯罪後終能坦承犯行，態度尚可，於警詢中自陳家庭 經濟狀況勉持，高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期 徒刑2年2月，已詳予審酌刑法第57條各款所列情形，客觀上 並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，復已斟酌被 告上訴意旨之犯罪情節、所生危害等各情，難認原判決就本 案所犯各罪所處之宣告刑有何被告所指量刑過重之情事。(七)綜上，被告上訴理由，均無可採，被告上訴應予駁回。 四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
五、本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官王亞樵於本院實行公 訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。