臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4660號
上 訴 人
即 被 告 郭志玟
選任辯護人 呂承翰律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴緝字第33號，中華民國112年8月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第1804、15082
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭志玟犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之Iphone7行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、郭志玟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，詎其竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年8月24日3時許， 持用其所有之Iphone7手機，透過通訊軟體Messenger與賴琬 萱聯繫，雙方約定由郭志玟出售重量約17.5公克之第二級毒 品甲基安非他命1包予賴琬萱。旋郭志玟於同日4時許，攜帶 約定數量之甲基安非他命1包抵達新北市○○區○○街00巷0號40 3室，並向賴琬萱表示欲以新臺幣（下同）3萬3,000元出售 ，嗣賴琬萱因當場見該包安非他命之品質不佳，故拒絕購買 ，致未能成功交易而未遂。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決所引用被告郭志玟以外之人於審判外所為證述， 雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序 中就上開證述之證據能力均陳稱：沒有意見等語（見本院卷 第103頁），且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議 （見本院卷第154至155頁），本院審酌此等證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備及審理期日對其證據能力均表示沒有意見 等語（見本院卷第104頁、第155至156頁），另關於刑事訴 訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍 。該等可為證據之文書，已依法提示或告以要旨，自具有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
訊據被告固坦承有與賴琬萱相約於上開時、地交易第二級毒 品甲基安非他命，且雙方依約抵達上開處所後，賴琬萱因認 被告所提供之物品質不佳，故拒絕向被告購買，該次交易因 而告吹等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品之主觀犯意，其 辯稱：我當天所攜帶前往與賴琬萱交易的是二甲基碸，俗稱 洗劑，當時我是想要騙賴琬萱，結果當場被她識破，因此沒 有完成交易，我沒有要販賣第二級毒品的意思等語。經查：㈠、被告與賴琬萱於事實欄所示時間，透過通訊軟體Messenger相 約交易第二級毒品甲基安非他命，於雙方依約見面後，賴琬 萱因認被告所提出交易之物品質不佳而拒絕交易等情，業據 證人賴琬萱於偵查及原審中證述明確（見他7008卷第8至11 頁、第61至63頁；原審訴緝卷第138至146頁），並有賴琬萱 與被告Messenger對話紀錄截圖（見偵15082卷第19至26頁） 、監視器畫面截圖（見偵1804卷第14頁、第27至28頁）、賴 琬萱指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他7008卷第23至 24頁）在卷可稽，是上開客觀情節應首堪認定。㈡、至被告主觀上確實具有販賣第二級毒品之主觀犯意，僅係因 所交付之甲基安非他命品質不佳而遭賴琬萱拒絕此節，證人 賴琬萱於原審中證稱：卷內於110年8月24日之訊息是我與被 告聯絡購買甲基安非他命之訊息，我所傳「有一台半嗎」、 「等等看東西如何」所指的東西就是甲基安非他命，後來被 告傳「有半要嗎」是被告有半台甲基安非他命，他問我要不 要。後來我們有約在我家裡見面，被告當天帶了半台也就是
17.5公克的甲基安非他命過來，我們碰面後被告也有說對價 是3萬3,000元，但當天因為被告提供的毒品不好，我當場並 沒有試，我看那個外表就不好，我就沒有進行交易等語（見 原審訴緝卷第138至147頁），另依據於賴琬萱遭查扣行動電 話內所查得被告與賴琬萱的聯繫訊息內容，賴琬萱於前一日 （即同年月23日）向被告表示欲購買甲基安非他命時確曾傳 送「有一台半嗎」、「等等看東西如何」等語（見偵15082 卷第21頁），則由此可見賴琬萱已於雙方見面交易前即已告 知會視被告所販售之甲基安非他命品質決定如何購買。衡諸 常情，詐欺者多會利用他人因信賴而放鬆戒備之機會遂行其 詐騙行為，然被告竟於賴琬萱已告知將察看被告所販售甲基 安非他命品質之情況下，猶攜帶二甲基碸以試圖欺騙賴琬萱 ，此番情節實與一般常情有所不符。
㈢、又被告於警詢中自陳：我坦承當天與他（指賴琬萱）議價完 後，我自己一人去與他交易17.5公克的甲基安非他命等語（ 見偵15082卷第6頁）；另被告於檢察官訊問中更坦承：我們 在訊息中所討論的東西都是甲基安非他命，只是沒有交易成 功，他嫌東西不好，所以我就拿回去了，我承認販賣第二級 毒品未遂罪等語（見偵15082卷第56頁）；復於原審中陳稱 ：我坦承犯行，希望能從輕量刑，我知道錯了，請再給我一 次機會等語（見原審訴緝卷第151頁），故由上開被告之陳 述可知，其於警詢、偵查及原審審理中始終坦承有與賴琬萱 進行第二級毒品甲基安非他命交易，然因其所販售之第二級 毒品品質不佳而遭拒絕等情，而被告於警詢、偵查及原審審 理中從未曾辯稱：我是拿二甲基碸要欺騙賴琬萱等語。直至 本院審理中被告始翻異前詞，則被告所辯是否屬實已非無疑 。況被告於案發前曾有多次違反毒品危害防制條例之案件（ 見本院卷第25至38頁），是被告斷無由誤認以非屬毒品危害 防制條例所列物品偽裝為毒品與他人交易將構成販賣毒品罪 之理，更遑論於原審審理中被告亦曾由臺灣新北地方法院之 公設辯護人為被告擔任辯護人提供辯護，然被告始終未曾以 此為由提出辯解，反而為認罪之陳述，直至本院審理中始提 出此辯解，倘被告所辯屬實，其焉有為不實自白而自陷於罪 之理，由此更顯被告前開所辯應不足採信。
㈣、況經本院勘驗被告於110年12月21日警詢及111年7月26日檢察 官訊問錄音之內容：
⒈110年12月21日警詢錄音：
⑴畫面時間15：06：46～15：07：16 員警問：11月，8月23號，21時左右，這是接續的拉。 被告答：我大概知道是哪件事情了，我看到這裡我就知道了
。
員警問：她傳你什麼「帶多少東西」，你回「1 台」，是什 麼意思？被告答：毒品拉，但是這個交易沒有成功 拉，我直接跟你講，這個是毒品拉。（畫面時間15 ：07：16止）
⑵畫面時間15：09：17～15：09：23 員警問：阿我跟你講，對話紀錄裡面這個「東西」是什麼？ 被告答：毒品拉。
員警問：東西就是指毒品，什麼毒品？
被告答：安非他命。（畫面時間15：09：23止） ⑶畫面時間15：13：43～15：15：53 員警問：你24日的時候，3點24分，主動傳1個「有半要嗎」 ，什麼意思？「有半要嗎」，這應該很明顯拉，「 有半要嗎」，什麼意思？
被告答：一樣阿，毒品阿。
員警問：那是～（語音不清）那邊的對不對？ 被告答：沒關係就我的就好了，不用講那麼多，就我的好不 好，就我的拉，嘿拉。
員警問：阿你這個樣子一肩扛起喔。
被告答：沒有差拉，反正就都我的拉，好不好，你就照這樣 打，反正都我的，反正我現在已經一二級買賣都有 了，賣槍的也有了，製毒工廠也有了阿。
員警問：阿你那製毒工廠是請誰，請誰？
被告答：你說林口那製毒工廠。
員警問：師傅阿，師傅是誰？
被告答：師傅一起被抓了阿。
員警問：阿不是說品質不好，師傅是誰教的，不是後來別人 去教的。
被告答：對啊我們叫人家來教的阿，也一起都被抓了阿。 員警問：需不需要，我主動問她需不需要毒品，是嗎？ 被告答：對啊。
員警問：因為當時，怎樣，「半」是什麼意思？ 被告答：「半」是半兩。
員警問：半兩多重？17.5？
被告答：17.5阿。
員警問：什麼毒品？安非他命喔？
被告答：安非他命，對阿。（畫面時間15：15：52止） 有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第136至138頁）。 ⒉111年7月26日檢察官訊問錄音：
⑴播放時間00：03：12〜00：05：58
檢察官問：警方當時有給你看過賴琬萱跟你的Messenger對 話內容？
被 告答：有。對。
檢察官問：那我問你一些你們談論內容的意思，你們講的「 1台」是什麼意思？
被 告答：1兩。
檢察官問：那「1台半」ㄌㄟ？
被 告答：「1台半」就是1兩半阿。
檢察官問：那「6多」是什麼意思？
被 告答：應該是6萬多吧。
檢察官問：你說「外面喊到7」，這個是什麼意思？ 被 告答：大概7萬吧。
檢察官問：我問這段話，我想跟你確認一下前後的語意，你 先講到「6多」，然後她說「6多喔」。「6.5外 面喊到7」，然後她就說「空間凍死，我沒空拉 」（音譯），這句話是什麼意思阿，就是賴琬萱 她跟你說「空間沒死阿，我沒空間，算了，完全 沒空間拉」（音譯）。
被 告答：她說她沒有利潤拉。
檢察官問：那你跟她說「妳便宜的水位到哪裡先告訴我，到 時再看需不需要通知妳」。
被 告答：我問她說她能接受的範圍到哪裡阿，到時候有我 再通知她。
檢察官問：「有半要嗎」是什麼意思？你說的。 被 告答：我跟她說我這邊有半台，看她要不要。 檢察官問：你們說的這個都是安非他命？
被 告答：對。（播放時間00：05：58止） 有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第138至139頁）。 ⒊被告於上開詢問過程中均直接坦承其所交易者為第二級毒品 甲基安非他命，過程中從未曾提及曾以其他物品佯裝甲基安 非他命詐騙賴琬萱之情，詢問過程中經警方詢問「阿不是說 品質不好」後，被告更未表示品質不好係因其以他物佯裝毒 品之事，倘被告所辯確有其事，被告自無理由刻意隱瞞對其 有利之事。甚且被告於警詢中曾一度陳稱：我要改口這次8 月24日的交易有成功等語（見偵15082卷第6頁），而證人賴 琬萱於偵查中亦均證稱：本次交易有成功等語（見他7008卷 第10頁、第61至62頁），直至原審審理中始翻異前詞改稱： 本次交易因品質不佳而未成功等語，由此可知被告應係見證 人賴琬萱於原審審理中改口證稱該次交易因被告所攜往之甲 基安非他命品質不佳而未完成交易，始配合賴琬萱之說詞虛
構其以二甲基碸佯裝毒品欲詐騙賴琬萱，則被告於本院審理 中所為辯解應不足採。
㈤、被告於本院審理中聲請傳訊賴琬萱，待證事實為：欲證明賴 琬萱當天有將被告所攜往之物品燃燒並查看有無煙霧、融化 等情（見本院卷第107頁），然證人賴琬萱於原審中已經傳 訊，且證人賴琬萱證稱：當天沒有完成交易的原因是因為被 告帶來的東西不好，我沒有試吃，但我看那個東西外表就不 好等語（見原審訴緝卷第140頁），是證人賴琬萱於原審已 明確證稱其係透過外觀觀察認被告所攜往交易之甲基安非他 命品質不佳，因此賴琬萱拒絕交易，是就被告聲請傳訊證人 賴琬萱之待證事實已經原審調查，自無再行傳喚之必要而應 予駁回。
㈥、綜上所述，被告如事實欄所示犯行，自堪以認定。被告上開 所辯應係飾卸之詞而不足採信，本案事證明確，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被 告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應 為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑之減輕事由說明：
⒈被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未販出毒品 而未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，衡其情節較既 遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 ⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61
57號判決意旨參照）。經查，被告所欲販售之第二級毒品甲 基安非他命次數僅1次，重量為17.5公克，其交易毒品數量 尚非鉅大，原約定交易之金額亦非鉅額，故被告應屬中、小 盤販賣者，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販，犯罪情狀 尚非嚴重，又被告就交易第二級毒品之聯絡經過自始即供承 在卷，可見其並非全無悔意，尚非惡性重大之徒，綜合以上 各情，認依毒品危害防制條例第4條第2項規定科以最低刑度 ，仍嫌過重，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，就 被告販賣第二級毒品未遂罪減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由：
㈠、原審以被告涉犯第二級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪科 刑及諭知沒收，固非無見。惟查，被告於原審中坦承犯行， 故原審依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其 刑，然被告於本院審理中翻異前詞，改口否認犯行，而毒品 危害防制條例第17條第2項之適用要件以被告於「偵查及歷 次審判中均自白」，是被告自無從適用上開減刑規定，原審 判決未及審酌於此，其判決稍有未洽。至被告雖以前詞提起 上訴否認犯行，然被告所辯不足採信之處已經本院詳予論駁 ，是被告執前詞提起上訴，自不足採。然原審判決既有上開 可議之處，自應由本院將原判決撤銷，並自為判決。㈡、爰審酌被告前已有數次施用毒品之前案紀錄，猶不知戒除毒 品，明知安非他命為法令所管制之第二級毒品，其成癮性極 高，對於施用者之健康造成莫大危害，更嚴重影響社會治安 ，形成犯罪溫床，然被告竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 著手販賣第二級毒品，是被告所為誠屬非是。另衡以被告所 販賣毒品之數量、因故未能完成交易之法益侵害程度，又佐 以被告犯後否認犯行之犯後態度，暨其自陳為國小畢業之智 識程度，已離婚，有一個孩子與前妻同住之家庭狀況，現因 另案在監執行，前工作為木工之生活狀況（見本院卷第159 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢、沒收部分：
⒈按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 。查被告以其所有之Iphone7手機，透過通訊軟體Messenger 與賴琬萱商議毒品交易事宜等情，為其自承在卷（見原審訴 緝卷第149至150頁），另有前開對話紀錄截圖（見偵15082 卷第19至26頁）在卷可佐，足認該手機確屬其所有供本案販 賣第二級毒品未遂所用之物，依前開規定，應予宣告沒收， 並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉又被告所為販賣第二級毒品犯行為未遂，並未實際收取價金 ，查無犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張勝傑提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 梁志偉
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。