臺灣雲林地方法院刑事判決
112年度訴字第564號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳譽升
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（11
2年度偵字第8346號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。另案扣押如附表編號1至5所示之物，沒收銷毀之。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所公告列管之第二級毒品、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N， N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 公告列管之第三級毒品，均依法不得持有、販賣，竟基於意 圖販賣而持有第二級毒品、持有第三級毒品混合二種以上毒 品以營利之犯意，於民國112年8月10日某時，在臺南市安南 區某處，以總價新臺幣（下同）7萬元之價格，向真實姓名 年籍不詳，綽號「阿福」之成年男子，同時購入如附表編號 1至5所示之第二級毒品甲基安非他命7包及毒品咖啡包共129 包而持有之，並伺機對外販售予不特定人牟利，然未及向外 兜售而著手於販賣行為，即經警於同年月00日下午3時48分 許持本院搜索票，至甲○○位於雲林縣斗六市居所(地址詳卷) 搜索，扣得如附表編號1至5所示之物(於本院112年度訴字50 3號案件另案扣押中)，始悉上情。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局虎尾分局 報告後偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
依據裁判書類簡化原則，因本案當事人並未就證據能力有所 爭執(見本院卷第61頁)，故不予說明。 二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱（見偵卷第15至19頁、第109至111頁），復有本院112年度聲搜字第442號搜索票、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄（執行處所：雲林縣○○市○○街00號1樓）、扣押物品目錄表、扣案物照片20張（見偵卷第31至39頁、第45至63頁）、內政部警政署刑事警察局112年9月23日刑理字第1126030390號鑑定書1份（見偵卷第149至150頁）、衛生福利部草屯療養院112年8月23日草療鑑字第1120800472號、112年8月29日草療鑑字第1120800473號、112年8月31日草療鑑字第1120800474號鑑驗書各1份（見偵卷第151至163頁）等證據資料在卷可稽，且有另案扣押如附表編號1至5所示第二級毒品甲基安非他命7包及毒品咖啡包共129包可佐。堪認被告之自白，核與事實相符，應可採信。 ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承
犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。查被告為智識正常之成年人，其對於販售第二級毒品甲基 安非他命、含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西 酮成分之毒品咖啡包，為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就 此亦設有重典處罰乙節，顯然知悉，在此情況下，倘非可從 中賺取差價、量差或投機貪圖小利，衡情被告應不至於甘冒 遭查緝法辦致罹重刑之風險而為之，參以被告於本院審理時 供稱，其持有如附表編號1至5所示毒品，倘經販售，利潤為 賺取供自己施用之量等情（見本院卷第107頁），故堪認被 告確有從中牟取利潤營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑之理由：
㈠按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行 為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自 難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（ 最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。附表編 號1至5所示之物（即本案毒品），係被告預備供販賣之用而 持有，卷內無證據證明被告有何著手於販賣之構成要件行為 ，是應僅論以意圖販賣而持有毒品罪。是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪 、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級 毒品而混合二種以上之毒品罪。又被告持有第二級毒品及持 有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，均為意圖販 賣而持有行為之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告於警詢時供稱：附表編號1至5所示毒品，係同時向「阿福」購入等語（見偵卷第17頁），卷內查無事證足認被告所述不實，是被告係同時購入並同時意圖販賣而持有如附表編號1至5所示毒品，核屬一行為同時觸犯上開2罪名，應論以想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。 ㈢被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第1 7條第2項規定，減輕其刑。
㈣有無刑法第59條規定適用之說明：
辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑，惟按刑法第59條所謂
「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯 然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重 者，始有其適用。然毒品之危害除戕害施用者之身心健康外 ，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭 、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告心智健全，自 當深知毒品為法律嚴禁之違禁物，事涉重典，竟為本案犯行 ，助長毒品流通及影響國民身心健康之虞，嚴重性難謂不大 。再衡以附表所示毒品種類並非單一(甲基安非他命、毒品 咖啡包)、數量甚多(7包、129包)，倘流入市面，將可供為 無數毒品施用者之毒品來源，對於國民身心健康及社會秩序 已造成極大之危險，影響非微，客觀上亦無足以引起一般同 情之處。是依被告之客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有 何特殊之原因與環境足以引起一般同情。況被告本案犯行， 經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，刑度 已大幅減低，更無從認有情輕法重之憾。綜上，本件並無適 用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59 條規定酌減其刑，礙難准許。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件所犯意圖販賣而持 有第二級毒品、持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行 ，嚴重戕害國民身心健康及社會治安，實有不該，值得非難 。惟念被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承犯行，尚具 悔意，復審酌被告意圖販賣而持有之毒品種類、數量，以及 本案係為賺取毒品量差供自己施用等情狀，兼衡被告自陳其 職業、教育程度、家庭狀況（因涉及被告個人隱私，均不予 揭露，詳參本院卷第107、108頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
四、沒收部分：
㈠附表編號1所示之晶體7包，經送驗後確均驗出第二級毒品甲 基安非他命之成分等情，有衛生福利部草屯療養院112年8月 23日草療鑑字第1120800472號、112年8月29日草療鑑字第11 20800473號鑑定書在卷可參。上開扣案物為第二級毒品，既 經查獲，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣 告沒收銷燬，盛裝前揭第二級毒品甲基安非他命之包裝袋7 只，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之 完全析離，應與第二級毒品甲基安非他命視為一體，爰依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬 。
㈡附表編號2至5所示之毒品咖啡包129包，其中編號2至4均含有
4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮之成分、編號 5含有4-甲基甲基卡西酮之成分，有內政部警政署刑事警察 局112年9月23日刑理字第1126030390號鑑定書、衛生福利部 草屯療養院112年8月23日草療鑑字第1120800472號、112年8 月29日草療鑑字第1120800473號、112年8月31日草療鑑字第 1120800474號鑑驗書各1份在卷可稽，核屬違禁物，且均係 被告犯本案販賣第三級毒品而持有之，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又該等毒品咖啡包之外包裝，於送請鑑定 機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等 包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一 般仍會殘留極微量之毒品，是上開包裝袋既用以包裝上開毒 品，則上開包裝袋與其內包裝之該毒品分離時，仍會有極微 量之毒品殘留而難以析離，足認與該等毒品有不可析離之關 係，仍應整體視之為毒品，而皆應一併諭知沒收。至鑑驗耗 用之上開毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收。
㈢其餘另案扣押如附表編號6至11所示之扣案物與本案無關，爰 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○追加起訴，檢察官郭怡君到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 許佩如
法 官 劉彥君
法 官 吳孟宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡忠晏
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日得上訴。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，
得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物 數量 備註 1 白色晶體 7包（驗餘淨重分別為13.8017公克、8.7386公克、1.6131公克、0.6446公克、0.5759公克、0.3657公克、0.3034公克，含包裝袋7只） 均含第二級毒品甲基安非他命 2 貓頭鷹圖示白色包裝咖啡包，內含綠色粉末 100包（總毛重231.94公克，含包裝袋100只） 均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 3 藍色包裝咖啡包，內含澄色粉末 11包（總毛重21.39公克，含包裝袋11只） 4 紅色包裝咖啡包，內含淡黃色粉末 15包（總毛重25.57公克，含包裝袋15只） 5 安吉白茶字樣綠色包裝咖啡包，內含淡黃色粉末 3包（總毛重12.42公克，含包裝袋3只） 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 6 Apple廠牌iPhone 14 Pro手機 1支 (無) 7 AQUOS廠牌手機 1支 8 磅秤 1臺 9 K盤 1個 10 吸食器 4組 11 分裝袋 1袋