臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第469號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 戴旻諆
指定辯護人 陳永喜律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第9727號），本院判決如下：
主 文
戴旻諆共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。又共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。
扣案如附表編號1至5、7所示之物均沒收；扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收；未扣案之犯罪所得彩虹菸壹支追徵其價額。 犯罪事實
一、戴旻諆、陳逸文（另行審理中）明知4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮均為毒品危害 防制條例所列管之第三級毒品，且知悉毒品咖啡包常混雜不 同種類之毒品而成，不得販賣或意圖販賣而持有，竟為下列 行為：
㈠共同基於意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之犯意聯 絡，於民國112年9月7日某時，先由陳逸文在桃園市觀音區 觀音工業區內，向真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同 ）以1萬2,000元之價格，購入含有4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N-二甲基卡西酮成分之混合二種以上第三級毒品咖啡包1 00包（如附表編號1所示）後持有之，並由戴旻諆伺機尋找 不特定之人加以販賣營利，其等以此方式共同意圖販賣而持 有混合二種以上第三級毒品。
㈡另共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於上開時、地由陳 逸文向上開不詳之人，以6萬6,600元之價格，購入含α-吡咯 烷基苯異己酮成分之第三級毒品彩虹菸37包後（如附表編號 2至5所示），再由戴旻諆於000年0月00日下午7時32分許， 向羅國富傳達販賣毒品之訊息，雙方約定以1,000元購買4支 彩虹菸後，戴旻諆即聯繫陳逸文一同於同日晚上9時許，在 苗栗縣○○鄉○○○00○0號義民廟廣場前與羅國富進行交易，由 戴旻諆轉交羅國富之購毒款1,000元予陳逸文，陳逸文交付 彩虹菸4支予戴旻諆，戴旻諆從中抽取1支後，再交付羅國富 3支彩虹菸。嗣因羅國富於交易前先行通知警方，並配合警 方查緝，而當場為埋伏之警員上前逮捕，並扣得如附表所示
之物。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5第2項定有明文。查本判決所引用之被告戴旻諆 以外之人於審判外之陳述，經本院於審理時予以提示並告以 要旨，當事人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第21 3頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第213 頁至第223頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意 見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告戴旻諆於警詢、偵查中及本院審理 中均坦承（見偵卷第59頁至第65頁、第393頁至第396頁；本 院卷第18頁至第20頁、第220頁至第223頁），核與同案被告 陳逸文於警詢、偵查中及本院審理中所述、證人吳睿哲於警 詢、偵查中之證述、證人羅國富於警詢之陳述相符（見偵卷 第43頁至第48頁、第67頁至第72頁、第275頁至第279頁、第 281頁至第285頁、第285頁至第293頁、第295頁至第301頁、 第421頁至第423頁、第432頁至第433頁；本院卷第18頁至第 20頁、第183頁至第189頁），並有苗栗縣警察局大湖分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人羅國富與被告戴旻諆間 通訊軟體messenger對話記錄翻拍照片、被告2人間通訊軟體 Telegram對話紀錄翻拍照片、查獲現場與扣案物照片在卷佐 見（偵卷第83頁至第107頁、第169頁至第189頁、第189頁至 第190頁、第190頁至第191頁）。復有如附表編號1至5所示 之物扣案可證，而扣案如附表編號2至5所示之物，經送鑑定 抽驗結果，皆檢出含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分
；扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定抽驗結果含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，有衛 生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號 、第0000000000號、112年9月15日第0000000000號鑑驗書附 卷可稽（見偵卷第409頁至第415頁），是上開犯罪事實可以 認定。
二、又查同案被告陳逸文於本院訊問中供稱：我跟被告從000年0 月間配合交易毒品，我提供毒品，被告找買家，當天是被告 從證人羅國富處收取價金，我再把彩虹菸給被告，被告又交 給證人羅國富等語（見偵卷第325頁至第331頁）；核與被告 於本院訊問、本院審理中明確供稱：我跟同案被告陳逸文係 從000年0月間開始相互配合，他有毒品，我找買家；而我本 案從交付給證人羅國富的彩虹菸中抽取1支，及跟同案被告 陳逸文對分之交易價金即500元，作為報酬等語（見偵卷第3 18頁；本院卷第19頁），足認被告實際分擔販賣毒品之議價 、洽定交易時地、收款、交貨等構成要件核心行為，其自應 就負共同正犯之責。再者，被告長期與同案被告陳逸文相互 配合販售毒品，並從與證人羅國富之交易中獲取500元、1支 彩虹菸之利益，可見被告對販賣彩虹菸與證人羅國富之行為 確實具營利意圖。另稽之扣案咖啡包數量非微，被告與同案 被告陳逸文又屬相互配合販賣毒品之合作關係，當認被告自 白就扣案混合二種以上第三級毒品咖啡包亦具藉販賣毒品牟 利之情，應與事實相符。
三、綜上所述，本案事證明確，被告之任意性自白與犯罪事實相 符，可以採信，犯行堪予認定，應予依法論科。參、論罪科刑
一、按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意 思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕 而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意， 雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上 並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法
院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，本案就 犯罪事實㈡部分，係證人羅國富在接獲被告傳送之販賣毒品 訊息後，佯裝欲購買並將交易訊息提供警方，配合警方查緝 ，此有證人羅國富與被告間對話紀錄截圖、警員職務報告、 苗栗縣警察局大湖分局刑事案件移送書（見他卷第29頁至第 34頁；偵卷第31頁至第33頁），是此次交易當屬機會提供型 之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，又因證人 羅國富自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，此部分 犯行當止於未遂。
二、核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以 上毒品罪。就犯罪事實㈡所為，則係犯同條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、起訴書就被告犯罪事實㈡所為，論以毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪，並認已既遂，雖有誤會，然既 遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，其基本事實均 相同，爰不生變更起訴法條之問題（最高法院103年度台上 字第4516號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第9條第3 項係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則 加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，此觀諸該條項之立法 理由甚明。故公訴意旨認被告就本案毒品咖啡包部分，未論 及此，容有未合，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告 知被告變更後之罪名（見本院卷第220頁），已無礙其訴訟 防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
四、被告於犯罪事實㈡就意圖販賣而持有第三級毒品本案彩虹菸 （即附表編號2至5）之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂 之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告與同案被告陳逸文就本案犯罪事實㈠、㈡犯行間，均具有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
六、另按「同時販入而持有附表二、三所載甲基安非他命、（毒 ）咖啡包，與愷他命之毒品品項不同，其意圖販賣而販入持 有甲基安非他命、（毒）咖啡包之行為，與其在Ａ案出售愷 他命予曾煜智之犯行間，難認係基於單一犯意接續所為，應 認係犯意不同、行為態樣不同，為各自獨立之行為，應為不 同之法律評價」，最高法院110年度台上字第5360號判決意 旨參照。查共同正犯即同案被告陳逸文固於犯罪事實㈠所示 時、地同時販入附表編號1至5所示之毒品，然被告就犯罪事 實㈠所示意圖販賣而持有毒品咖啡包之行為，與犯罪事實㈡所 示販賣彩虹菸未遂之行為間，毒品品項不同，亦具是否混合 二種以上毒品之區別，況被告著手銷售之毒品僅有彩虹菸，
無毒品咖啡包之部分，故揆諸前揭說明，二者間不具有高、 低度行為之垂直關係，應認犯意及行為態樣不同，不生吸收 犯之問題，而應各自獨立，為不同之法律評價，應予分論併 罰。
七、刑之加重、減輕部分
㈠被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。 ㈡被告對上開犯行，於偵查中羈押訊問及本院訊問程序、審判 程序均坦承（見偵卷第431頁至第433頁；本院卷第18頁至第 20頁、第220頁至第222頁），其所犯上開各罪自均應適用毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈢被告有前揭刑之加、減事由，應依刑法第71條第1項規定先加 後減之。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁止持有、販 賣毒品之禁令，竟貪圖可從中賺取報酬之一己私利，竟販賣 毒品與他人，嚴重損及國民健康，惟因買家無購買真意而未 遂，然仍本不宜寬縱；另其意圖販賣而持有第三級毒品而混 合二種以上毒品之行為，更增加毒品之危險性及致死率，助 長毒品蔓延，雖本案尚未造成實害，其所為仍值非難。惟考 量被告犯後坦承犯行之態度、本案販賣毒品之數量非鉅、意 圖販賣而持有毒品之數量非寡之情節；兼衡其自述高中肄業 之智識程度、之前從事果菜市場運輸、與叔叔、阿嬤同住、 無人需要照顧等一切情狀（見本院卷第221頁），分別量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
九、復參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟 被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最 後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之， 無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑， 不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序， 更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違 反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第4 89號刑事裁定意旨參照）。經查，被告本案犯行，固有可合 併定應執行刑之情，然被告近期曾受另案判決有罪（本院11 3年度訴字第112號），揆諸前開說明，本院認宜俟被告所犯 數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當。肆、沒收部分
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條 第1項定有明文。扣案之咖啡包（即附表編號1）、彩虹菸（ 即附表編號2至5）分別含有前揭第三級毒品成分，已如前述 ，均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又
盛裝上述扣案毒品之外包裝袋，因無論依何種方式分離，包 裝袋內均有極微量之毒品成分殘留其上而無法析離，故應整 體視為查獲之第三級毒品，併依刑法第38條第1項規定併予 沒收之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。二、扣案之行動電話1支（即附表編號7），係被告所有，供其聯 繫證人羅國富、同案被告陳逸文所用之物，業據被告於本院 審理供承在卷（見本院卷第217頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。
三、又被告、同案被告陳逸文就本案交易每人各分得500元，業 據其等於本院審理中供述明確（見本院卷第19頁），是被告 所得之500元，業據扣案（即附表編號8之一半），應予沒收 。又被告亦稱其尚獲得彩虹菸1支作為本案報酬，惟已當場 施用完畢等情，此經被告供承在卷（見偵卷第432頁），是 此部分犯罪所得客觀上不能執行沒收，當追徵其價額。而其 價額依本案1,000元交易4支彩虹菸等情節以觀，彩虹菸1支 當係250元（1,000/4=250）。
四、至其餘扣案如附表編號6、9、10所載之物品，均非違禁物， 亦非屬被告所有、供被告為本案犯行所用之物，尚毋庸於被 告罪刑項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官黃棋安到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 23 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳茂榮 法 官 顏碩瑋 法 官 許家赫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日 書記官 林義盛
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：扣案物
編號 物品名稱 數量 備註 1 咖啡包 100包 ⒈外表標示「BAPE」藍色迷彩包裝，總毛重552.92公克，經抽取其中1包鑑定，送驗數量4.6837公克，驗餘數量3.8633公克。 ⒉鑑驗結果：含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 2 彩虹菸 1包 1.外表標示「GT R」金色包裝，送驗數量22.2401公克，驗餘數量20.9575公克。 2.鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 3 彩虹菸 15包 1.外表為白色包裝，總毛重432.36公克，經抽取其中1包鑑定，送驗數量24.0945公克，驗餘數量22.6844公克。 2.鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 4 彩虹菸 21包 1.外表標示「1ST」黑色包裝，總毛重550.42公克，經抽取其中1包鑑定，送驗數量21.2109公克，驗餘數量19.9964公克。 2.鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 5 彩虹菸 3支 總毛重5.54公克，總淨重3.8377公克，總純質淨重0.0921公克，經指定檢驗1支，送驗數量1.1754公克，驗餘用罄。鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第0000000000號、112年9月15日第0000000000號） 6 行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000號 門號：0000000000號 （同案被告陳逸文所有） 7 行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000號 門號：0000000000號 （被告所有） 8 現金 1000元 9 行動電話 1支（含SIM卡） IMEI碼：000000000000000、000000000000000號 門號：+00000000000號 （同案被告陳逸文所有，但非供本案犯罪所用） 10 行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000、000000000000000號 門號：0000000000號 （訴外人吳睿哲所有）