臺灣臺南地方法院刑事判決
113年度訴字第375號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 廖建成
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字
第3462號），因被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判
程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定改由
受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
廖建成犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗後淨重壹點叁貳柒公克）及含有愷他命成分之香菸盒壹個均沒收。
事 實
一、廖建成明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列之第三級毒品，並經主管機關公告為管制藥品管理條例第 3條第2項之第三級管制藥品，未經核准擅自製造，即屬藥事 法所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯 意，於民國112年4月8日1時30分前某時許，在位於臺南巿安 平區育平路181號歐薇汽車旅館之311號房內，將其所有之愷 他命（不能證明淨重20公克以上）置於桌上，無償供在場之 林允中、吳政信自行摻入香菸之方式施用。嗣於同日1時30 分許，3人駕車離開時，為警查覺有異而攔查，經3人同意搜 索該車及上開311號房，而查扣得廖建成所持有之第三級毒 品愷他命2包（驗後淨重分別為1.306及0.021公克，合計1.3 27公克），及含有愷他命成分之香菸盒1個，而查悉上情。二、案經臺南巿政府警察局第四分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
本件被告廖建成所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上 有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，其於 準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序 之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴 訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，是本案 之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1 項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第1 70條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。二、實體方面：
㈠、上開犯罪事實，業據被告自白，核與證人林允中、吳政信分 別於警詢及偵訊時證述相符，並有自願受搜索同意書、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、高雄巿立凱旋醫院112年4月18日高 市凱疑字第77877號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺南市政府 衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告、臺南市政府警察局第四 分尿液初步檢驗報告書、搜索現場及扣案物照片在卷可稽。 又扣案之愷他命2包及香菸盒1個，經送高雄市立凱旋醫院鑑 定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，有上開醫院濫用藥 物成品檢驗鑑定書附卷可佐，足認被告前揭任意性自白，與 事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告上開犯行，自 堪認定，應依法論科。
㈡、論罪科刑：
⒈按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品 ，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定 ，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後， 始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者 ，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未 經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥 。本件被告轉讓之愷他命係以粉末狀摻入香菸內，並非注射 針製劑，業據被告及前揭證人供述明確，而參諸國內屢查獲 違法製造愷他命之案例，並無證據證明本件愷他命係自國外 走私輸入，是被告所轉讓之愷他命，應係國內違法製造之偽 藥無疑。又被告明知愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害 防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，另構成藥事法 第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法 、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1項法 定刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金） ，顯較毒品危害防制條例第8條第3項（3年以下有期徒刑， 得併科新臺幣30萬元以下罰金）之法定刑為重，縱轉讓第三 級毒品之情節（亦即其轉讓之數量、種類及對象），依毒品 危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特 別規定，而應依各該特別規定加重處罰，惟仍以藥事法第83 條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一 適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度 台上字第2405號判決要旨參照）。是被告所為轉讓愷他命之 犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。 ⒉藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，因所侵害者均係社會法益 ，行為人以一行為同時將偽藥轉讓予數人，僅成立單純一罪
，不生想像競合犯之問題（最高法院106年度台上字第1206 號判決意旨參照）。是被告上揭將愷他命置於歐薇汽車旅館 之311號房內桌上，任由在場人自行拿取之方式，同時轉讓 愷他命與林允中、吳政信2人，揆諸上開說明，乃屬一轉讓 行為而侵害單一社會法益，並不成立同種想像競合犯，附此 敘明。
⒊又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。另 按轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加 重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之 例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處， 被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第42 43號裁定意旨可資參照）。準此，本件被告轉讓屬偽藥之第 三級毒品愷他命犯行，同時該當於藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪之構成要件，並擇較重之轉讓偽藥罪論處，且其於偵查及 本院審理時均坦承不諱，是依同一法理，其犯行應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府禁令，任意轉 讓偽藥愷他命，足以擴張愷他命之流通，助長偽藥、毒品氾 濫之風，並危害他人身心健康，孳生社會犯罪問題，所為實 有不該，惟念其犯後坦承犯行，並考量被告合於前開自白減 輕其刑之事由，而得作為量刑之有利因子、轉讓偽藥之對象 僅2人，轉讓偽藥之數量非鉅，兼衡被告自陳之教育程度、 家庭經濟狀況（涉個人隱私，詳卷）、前科素行（詳卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
㈢、沒收部分：
⒈按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬 之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及 取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩 序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權 於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入 並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院 93年度台上字第738號判決意旨參照）。再按違禁物係指依 法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法 對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止 製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非 均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照
）。本件扣案之愷他命2包及香菸盒1個，送驗後確認為愷他 命或係含有愷他命成分無訛，業如上述，自屬偽藥無訛，雖 法令上並未禁止持有，而非屬違禁物，惟係被告所有，供本 案犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項前段之規定宣告 沒收。至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官董詠勝到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 8 日 刑事第一庭 法 官 沈揚仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李培聞中 華 民 國 113 年 7 月 8 日附錄本案所犯法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。