臺灣臺南地方法院刑事判決
113年度訴字第32號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳毅恩
選任辯護人 葉進祥律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第15840號），本院判決如下：
主 文
乙○○成年人與少年共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，並 知悉甲○○有購買甲基安非他命之意願，竟與少年陳○勳（民 國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，所涉販賣第二級毒品罪 嫌部分，由本院少年法庭審理中）、陳○鑫（00年0月生，真 實姓名年籍詳卷，所涉販賣第二級毒品罪嫌部分，由本院少 年法庭審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於民國110年10月18日18至19時許，乙○○先 向少年陳○鑫借取手機以換得不詳重量之甲基安非他命1包後 ，指示少年陳○勳、陳○鑫聯繫甲○○購買甲基安非他命事宜， 乙○○再從上開以手機換得之甲基安非他命取出部分交予陳○ 勳、陳○鑫，嗣在臺南市永康區大安街之巷口，由少年陳○鑫 將價值新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命1包交予甲○○， 甲○○則交付500元予少年陳○勳，並於日後再清償剩餘之500 元予少年陳○勳。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 而證人甲○○、陳○勳、朱○杰、陳○鑫於警詢之證述，本質上 係被告以外之人於審判外之陳述，經被告之辯護人爭執其證 據能力（本院卷一第106頁），且證人甲○○、陳○勳、朱○杰 、陳○鑫先前於司法警察調查中所為之陳述，何以具有較可
信之特別情況，亦未見檢察官提出釋明。本院無從就上揭證 人陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，如陳述 人之態度，與詢問者之互動關係，詢問者之態度與方式，是 否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，致 難以綜合判斷證人陳述時之外在、客觀條件有無獲得確保， 即就該筆錄於形式上是否具有真實可能性之客觀基礎，而可 能信為真實之情形，無從判斷，故證人甲○○、陳○勳、朱○杰 、陳○鑫之警詢筆錄應認對被告不具證據能力，本院就上開 證據即不予以斟酌，合先敘明。至於證人甲○○、陳○鑫之偵 訊具結筆錄，因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序 ，未見「顯有不可信」之情況，且證人甲○○、陳○鑫亦於審 判期日到庭接受詰問，已保障被告之對質詰問權，故上開證 詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力 。
㈡再者，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。經查，本案中就被告以外之人於 審判外之陳述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，就其 餘本院以下認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證 據，關於證據能力方面，被告及其辯護人均同意具證據能力 ，亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等 審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷， 認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事 實之基礎。
㈢本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證 據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告固坦承有於110年10月18日晚間與少年陳○勳、陳○鑫同 處一室，且於外出時，與少年朱○杰一同經警查獲，然矢口 否認有何與少年陳○勳、陳○鑫共犯販賣第二級毒品之犯行， 辯稱：伊全然不知，伊不知少年陳○勳、陳○鑫與甲○○交易毒 品云云。惟查：
㈠證人甲○○先於偵訊具結證稱：陳○勳告訴我他叔叔有毒品，我 不記得陳○勳有無說他叔叔有在賣，但我就想說可以跟他叔 叔買買看。我當時是透過臉書跟陳○勳說要買安非他命，我 好像是說要買500或1000元的量，我記得交易當下沒有給錢 ，是隔幾天陳○勳坐計程車來維冠大樓的工地找我拿……當天 是陳○勳拿給我，說是他叔叔叫他拿過來的……我當下有跟陳○ 勳說想要見他叔叔，但他說不方便……我認為交易對象是他叔 叔，而且陳○勳年紀這麼小應該沒有辦法弄到毒品這些東西 等語（偵卷第73至74頁）；再於本院證稱：依照其記憶，11 0年10月18日當日的交易標的價金是1000元，現場交付500元 後，陳○勳又搭計程車來收取500元等語（本院卷一第324頁 ）。是證人甲○○於偵訊及本院審理時已明確證述於110年10 月18日晚間，向被告購買價值1千元甲基安非他命之事實。 而證人甲○○與被告間並無宿怨，證人甲○○經檢察官及本院告 以偽證罪之處罰規定後，應當無甘冒偽證罪刑受罰之風險， 執意指稱被告有販賣毒品予其之理。至於證人甲○○雖一度於 本院審理時證稱：我是跟陳○勳買，不是跟陳○勳叔叔（本院 卷一第313頁），然亦自陳「那時候是陳○勳他拿出來給我， 說那個毒品是他叔叔的毒品，因為我也沒看過他叔叔長怎樣 ，所以我也不知道他叔叔是誰？」（本院卷一第313頁）、 「就是說我也不確定說這個毒品到底是他叔叔給他的，或者 是他怎麼用來的，但是依正常人的觀念來看，他這麼小的年 紀，的確真的沒有辦法去弄到二級毒品這種東西」（本院卷 一第323頁）。而從證人甲○○證稱：「陳○勳跟我講說他叔叔 那邊有毒品，問我要不要買」、「我是問他們在哪裡，他說 他們在他叔叔那邊忙，然後我說，你不是說你叔叔那邊有東 西，我就說不然我跟他買買看」、「當天我有問陳○勳說他 叔叔在哪裡？因為我想跟他叔叔認識，但是他說他叔叔不方 便，我就說不方便就算了」、「或許他叔叔會因為我是陳○ 勳朋友，可能願意讓我周轉一下」（本院卷一第315、320、 324頁），是證人甲○○本意及認知應係向陳○勳之叔叔購買毒 品，然因當庭面對被告，有一定之心理壓力，方一度改稱非 向被告購買毒品。
㈡再者，證人陳○勳於本院審理時證稱：乙○○打給我，問可不可 以用陳○鑫手機換安非他命，因為陳○鑫有兩支手機，他說他 身上都沒有錢不方便，問陳○鑫能不能幫忙先賣，要換甲基 安非他命來賣錢……110年10月18日當天六、七點，他們兩個 自己有搭計程車去市區，說要賣手機換成錢，就是換不到錢 ，才去換毒品，換完的毒品在乙○○手上……乙○○有說柯南不是 要拿東西嗎？看有沒有辦法聯絡到他，我才會打過去……乙○○
用袋子裝一點點東西，在我家給我跟陳○鑫……乙○○交給我的 毒品是要販售1000元……從甲○○那邊收到500元後，有跟乙○○ 說剛剛甲○○只有拿500 元，乙○○說為什麼當初不講，那就不 用拿給他等語（本院卷二第20至33頁），而被告與證人陳○ 勳母親為同居友人，並生育子女，且依被告所述，證人陳○ 勳受其照顧甚深，彼此亦無糾紛與宿怨，若非確有此事，證 人陳○勳實無故意誣陷被告並自陷重罪之理，且證人陳○勳於 本院審理時經交互詰問過程，未見有何猶豫不決、態度反覆 不一之情事，面對被告坦然為上開證述，並無何心虛之情， 況被告面對證人陳○勳之證述，當下並無任何反駁，或與證 人陳○勳對質之舉，反倒等證人陳○勳離庭後，方簡單表示證 人陳○勳所述不實，在在均顯示證人陳○勳在本院審理時當庭 之證述，應有相當之可信性，而從被告主導以手機換毒品、 毒品在被告身上、主動請少年聯繫他人購毒、被告決定販賣 毒品之數量、少年事後向被告報告賒帳之情，益證被告在本 案販賣毒品居主導地位，亦可補強證人甲○○證述本案向被告 購毒之真實。
㈢又各種供述證據，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法 並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。至於 補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之 本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許 。且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要， 倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信 性者，即足當之。少年陳○鑫於本院少年庭證稱：我於110年 10月18日晚上10時在臺南市永康區大安街上，聽從乙○○的指 示販賣安非他命一包給甲○○，價金500元，錢不是我收的， 是陳○勳收的……安非他命是我拿給甲○○，但是錢是陳○勳收的 ，聯絡甲○○是我聯絡的，是我將手機拿給乙○○，乙○○打字與 證人聯絡的等語（本院卷第255至257、265至268頁）；又於 偵訊具結證稱：乙○○叫我拿東西出去给他，我就與陳○勳一 起拿出去給甲○○，甲○○有先付500元，後來陳○勳有再去跟甲 ○○收後面的錢等語（偵卷第136頁）；再於本院審理時證稱 ：甲○○跟我說想跟乙○○拿一點試看看，我就跟被告說我工地 工友柯男想拿，甲○○到之後我就拿東西出去給他，然後他就 說他身上沒有帶錢，能不能隔一天再去找他拿錢，隔一天我 就沒有去，就是另外一個陳○勳去的等語（本院卷一第304至 305頁）。是證人陳○勳、陳○鑫針對本件毒品交易之緣起、 碰頭、交易當日之情形等諸多細節，均詳細陳述，且大致相 合，並無明顯矛盾、不合常情或顯然齟齬等瑕疵存在，而可 互為補強證據。辯護人雖以證人陳○勳、陳○鑫前後證述，在
交易時買賣毒品價金如何向甲○○拿取，或事後500元如何去 跟甲○○收取等情證述不一致，而認證人陳○勳、陳○鑫之證述 全然不可採（本院卷二第39頁）。然人類對於事物之注意及 觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所 發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實 發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶， 隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地 將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活 經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產 生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能 力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事 物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於 虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號、100年度台上 字第4159號判決意旨參照）。而證人陳○勳、陳○鑫就本案交 易過程之前後證述，雖確有辯護人所指之瑕疵，然證人陳○ 勳、陳○鑫案發時為一少年，且案發迄今經過多年，證人陳○ 勳、陳○鑫生活相對複雜，面對事物繁多，證人陳○勳、陳○ 鑫就本案交易過程供述之細節差異，恰可作為證人陳○勳、 陳○鑫非故意編撰一特定故事陷害被告之明證，況人之記憶 受限於自身之理解能力，往往在記憶之同時會扭曲部分真實 ，記憶與他人不一致，而本案證人陳○勳、陳○鑫就同一問題 於歷次證述時遭多次質詢，其因而心生疑慮而更易回答亦與 人情相符，是證人陳○勳、陳○鑫之證述縱有此微疵，亦無傷 於其證述整體之憑信性。故證人陳○勳、陳○鑫證稱於110年1 0月18日18至19時許，乙○○先向陳○鑫借取手機以換得不詳重 量之甲基安非他命1包後，指示陳○勳、陳○鑫聯繫甲○○購買 甲基安非他命事宜，乙○○再從上開以手機換得之甲基安非他 命取出部分交予陳○勳、陳○鑫，嗣在臺南市永康區大安街之 巷口，由陳○鑫將甲基安非他命1包交予甲○○，甲○○則交付50 0元予陳○勳，並於日後再清償剩餘之500元予陳○勳等事實， 應勘予認定。
㈣按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸 鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安 非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶 苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別， 且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之 安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥 品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月 09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930
012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性 有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決 意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較 少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他 命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告 及證人甲○○、陳○勳、陳○鑫於本案檢察官偵訊及本院審理中 所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，堪予認定。 ㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查證人甲○○ 與被告間非至親好友，衡情被告倘無從中賺取差價、量差或 投機貪圖小利，實無甘冒重典與證人甲○○買賣毒品之理，足 見被告係基於營利意思而販賣甲基安非他命無訛。 ㈥綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。被告與陳○勳、陳○鑫間，就上開犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告為本案犯行時，已年滿38歲，無論依修正前後之民法均 屬成年人，陳○勳、陳○鑫則為12歲以上未滿18歲之少年，有 渠等之戶籍資料查詢結果存卷可考，又被告係少年陳○勳母
親之同居人，平常與少年陳○勳相處融洽，業據被告所不爭 執，而少年陳○鑫又與陳○勳時常往來，足徵被告明知陳○勳 、陳○鑫為未滿18歲之少年，是被告與少年陳○勳、陳○鑫共 犯前揭販賣第二級毒品犯行時，已該當兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」 之刑法總則加重規定（最高法院95年度台上字第5731號判決 意旨參照），從而，應依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段規定加重其刑。
㈢再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又立法者依近年 查獲案件數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品行為有明 顯增加趨勢，致施用第二級毒品人口隨之增加，為加強遏阻 此類行為，遂自109年1月15日修正公布（同年7月15日施行 ）將是類犯罪最低法定刑提高為10年有期徒刑，顯見此一刑 度乃立法者本諸特定立法政策所制訂，雖未具體依行為人屬 於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不 同刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕 規定以資衡平，除同條第1項販賣第一級毒品罪因法定刑僅 有「死刑或無期徒刑」可資裁量，前經憲法法庭112年憲判 字第13號判決認不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原 則旨而違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法 決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒 援引用刑法第59條規定酌減其刑，避免架空立法意旨。本院 審酌被告犯後否認犯行，前有不少毒品案件經法院判處罪刑 在案（詳見臺灣高等法院被告前科紀錄表），理當明知此類 犯罪罪刑甚重，更應知所警惕，卻再犯本案，且迄今未供出 其毒品上游，致未能適用上開減刑規定，復衡酌其素行、智 識、生活、家庭及犯罪情節等因素（詳下述），客觀上難認 有若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情；且被告本 案販賣第二級毒品之數量、金額雖非大、中盤販毒者，惟透 過少年對外兜售毒品之情節觀之，非僅偶發之販毒者，無何 情非得已之處，是客觀上非僅無情輕法重或任何足以引起一 般人同情之處，亦始終未見被告暨辯護人就此有所主張或提 出相關事證，當無從依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈣爰審酌被告前有不少之毒品犯罪，素行不佳，卻又與少年犯 下本案非法販毒謀利，全然無視於國家防制毒品危害之禁令 ，戕害他人之身心發展，其所為未能正視毒品所可能對他人 健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予 他人，且被告為少年陳○勳母親之同居人，無視其對少年陳○
勳之教養責任，反利用少年陳○勳、陳○鑫對外兜售毒品，犯 後飾詞狡辯且將責任欲全然推由少年陳○勳、陳○鑫承擔，實 不宜寬待，惟念其販賣毒品之次數、對象不多，兼衡被告自 陳入監前以工為業，已離婚，國中畢業之智識程度，及本案 犯罪動機、情節、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
四、沒收部分：
末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第 38條之1第1項前段、第3項、第4項亦定有明文。又按共同正 犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂 各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處 分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪 所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收。本件少年共 犯陳○勳於本院審理時證稱：向甲○○交付毒品收取之500元， 由其收著，因為後面說要去市區住民宿，其先坐計程車過去 ，原本其要把500元交給乙○○，但是乙○○被警察抓走了……過 不到一個禮拜，其一個人去甲○○上班地方拿剩下500元，其 跟陳○鑫說500元我要自己用，乙○○那時候已經被抓走等語（ 本院卷二第29、31至32頁）。是本案犯罪所得非在被告實際 掌控之中，且卷內亦無被告因而獲利之具體事證，自無上開 沒收規定之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官黃彥翔提起公訴，檢察官榮照到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 9 日 刑事第九庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹淳涵中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。