臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度簡上字第324號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蘇秋足
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國112年9月15日所
為112年度簡字第2690號第一審刑事簡易判決(起訴案號：111年
度偵字第27878號），提起上訴，暨檢察官移送併辦（112年度偵
字第36609號），本院管轄第二審合議庭認不宜適用簡易程序，
改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇秋足犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，應執行有期徒刑壹年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰陸拾貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣蘇秋足於民國107年1月25日，在臺南市某處，自任會首而 召集互助會，互助會期間自107年1月25日起至109年12月25 日止(共36會，下稱A會)，每月為1期，每期會款新臺幣（下 同）15,000元，採固定標金依序得標，蘇炯霖參與2會；蘇 秋足另於107年2月10日某時許，自任會首召集互助會，互助 會期間自107年2月10日起至111年3月10日止(共50會，下稱Ｂ 會)，每月為1期，每期會款12,000元，採固定標金依序得標 ，蘇炯霖參加2會、蘇麗琴參加1會、林秀琴參加4會。 二、詎蘇秋足利用會員間彼此不熟，分別於A、B二會間，利用他 人名義參與七、八會，並因積欠其他死會會員債務，以致無 法向死會會員收足會金，陷於資力困窘、無資力之狀況，令 合會無法續行，仍向活會會員收取會費，如有活會會員要求 標會，即詐稱已由其他會員標得，並藉故拖延。三、後蘇秋足000年00月間止會，仍為活會之蘇炯霖、蘇麗琴及 林秀琴等人方知受騙，蘇炯霖於A會中受有102萬元（計算式 ：1萬5000元*2*34期=102萬元）之損害、B會中受有80萬4千 元之損害（計算式：1萬2000元*2*33.5期=80萬4000元）之 損害、蘇麗琴受有39萬6千元（計算式：1萬2000元*33期=39 萬6000元）之損害、林秀琴受有158萬4千元（計算式：1萬2 000元*4*33期=158萬4000元）之損害。四、案經蘇炯霖訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴暨林秀 琴訴由同署檢察官偵查後移請併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。
二、查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審 判外陳述之傳聞證據部分，被告及檢察官於調查證據時，已 知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相 當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證 據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各 項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴 訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告蘇秋足於偵查中及本院審理中坦承 不諱（見偵卷二第45至47頁、第75至77頁；偵卷三第49至51 頁；本院卷一第45至52頁、第105至109頁、本院卷三第165 至168頁、第205至215頁、第274至286頁），核與證人即告 訴人蘇炯霖（見本院卷三第260至265頁）、證人即被害人蘇 麗琴（見偵卷二第67至68頁）、林蘇鸞英（見偵卷一第23至 24頁；本院卷三第265至269頁）、證人即被害人林秀琴（見 本院卷三第269至273頁）；此外，並有被告手寫會單影本2 紙（見偵卷一第11至13頁）、手寫清償計畫書影本1紙（見 偵卷一第15頁）、手寫會單影本2紙（見偵卷三第9、11頁） 在卷可資佐證。參諸被告自承自任會首之A、B二會，分別跟 了7、8會，挪用會款，因自己積欠死會會員債務，遭死會會 員以債務抵會款而未能收到死會會款，最後因此繳不出錢來 而止會，足認被告早因自己上開行為而陷於資力困窘，無資 力經營互助會，竟仍繼續向活會會員收取會費，確有不法所 有之意圖，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信 。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告所為，分別係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；又被 告以一自任會首召開B互助會之行為，詐騙蘇炯霖、蘇麗琴 及林秀琴，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段規定，從一重之詐欺取財罪處斷。其先後召
開A、B二會，犯意不同、行為互異，應分論併罰。二、又臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第36609號併辦意旨，與 起訴論罪部分有想像競合之裁判上一罪關係（即林秀琴參加 B會4會，均未能標得會款，受有158萬4千元損害部分），為 起訴效力所及，本院自應審理。
三、至於檢察官起訴意旨另認被告對A會會員即告訴人林蘇鸞英 亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，惟查：㈠、公訴意旨略以：被告於107年1月25日，在臺南市某處，自任 會首而召集互助會，互助會期間自107年1月25日起至109年1 2月25日止(共36會，下稱A會)，每月為1期，每期會款15,00 0元，採固定標金依序得標，林蘇鸞英參加1會，被告挪用會 款，謊稱有其他會員得標，令活會之林蘇鸞英持續交付會款 ，而受有51萬元之損害，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐 欺取財罪等語前來。
㈡、查公訴人認被告此部分涉犯詐欺罪嫌，無非是以被告自白及 證人林蘇鸞英之警詢證述內容為憑。惟查，證人林蘇鸞英於 本院審理時，具結證稱，有參加A會一會，平常會款都是由 蘇炯霖代為交付，自己有標到會，是最後倒數第四或第五會 得標，平常都是會首即被告決定何人得標，自己標到會後， 被告說錢不夠，先拿20萬元給伊，但其餘沒有再給付等語， （見本院卷第265至269頁），參諸此部分告訴人確有得標， 並由被告給付部分會款之事實，足認就告訴人林蘇鸞英部分 ，被告並無謊稱他人得標而不讓其投標之行為，自難認此部 分有何詐術施用可言，被告雖未完全給付會款，然此應屬民 事糾紛，尚難認定被告此部分有何詐欺犯行可言，惟此部分 經公訴意旨認與前開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，本案經上訴後，檢察官始就被害人林秀琴犯罪事實移送本 院併案審理（112年度偵字第36609號），此部分犯罪事實既 為起訴效力所及，本院仍應併予審究，原審未及審酌此部分 移送併辦之犯罪事實，即有未合，且原審認被告於Ａ會中亦 對告訴人林蘇鸞英施用詐術，但本院認此部分不構成犯罪。 從而，原審所認定之犯罪事實及量刑基礎已有所變動，則檢 察官執此上訴指摘原審量刑過輕，為有理由，應由本院將原 判決予以撤銷改判，以臻適法。
五、爰審酌被告擔任互助會自任會首，利用會員多是親戚、友人 信任之際，不僅以他人名義加入七、八會，挪用會款，謊稱 有其他會員得標，令活會會員持續交付會款，致生損失，詐 得金額高達300多萬元，僅賠償蘇炯霖18萬元後，即避不見
面，所為應予非難；並考量被告犯後已坦承犯行，惟迄未與 告訴人及被害人達成和解並賠償損失之犯後態度；兼衡以被 告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及 其自陳國中畢業之智識程度、目前打零工維生、子女均已成 年未同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑 ，以資懲儆。
六、沒收：
被告詐得102萬元、80萬4千元、39萬6千元、158萬4千元， 總計3,804,000元，為其犯罪所得，惟被告業已償還蘇炯霖1 80,000元，業據蘇炯霖自承在卷，此部分自應扣除，從而， 被告仍保有3,624,000元犯罪所得，未據扣案，應依刑法第3 8條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
七、改依通常程序審理並自為第一審判決之說明：㈠、本案於原審判決後及上訴後，檢察官始移送併辦告訴人林秀 琴部分，故本院所認定有裁判上一罪之該部分犯罪事實，已 超出檢察官起訴而經原審改以簡易判決處刑之犯罪事實，而 有刑事訴訟法第452條所定不得以簡易判決處刑之情形，且 本案經本院撤銷原審判決後，改判處被告有期徒刑8月及1年 4月，非屬得易科罰金之刑度，不得以簡易判決處刑，屬刑 事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形。㈡、另按裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程 序者，全案應依通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可 分之法理所當然，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判 決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能 適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為 第一審判決，始符法制（最高法院108年度臺非字第15號刑 事判決意旨參照）。本案經本院審理後，既認被告對告訴人 林蘇鸞英所涉詐欺取財罪嫌應如前述不另為無罪之諭知，即 不適於適用簡易程序。
㈢、依上開說明，應由本院合議庭依通常程序審理後，自為第一 審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第1款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第55條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官張芳綾提起上訴，檢察官李駿逸、周映彤移送併辦，檢察官王宇承到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 鄭雅文
法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫燕 中 華 民 國 113 年 7 月 23 日附錄本案所犯法條
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。