臺灣臺北地方法院民事判決
112年度重訴字第677號
原 告 劉慶鏜
訴訟代理人 南雪貞律師
被 告 游柔津
劉正禧
共 同
訴訟代理人 廖晏崧律師
黃品喆律師
上列當事人間請求拆除頂樓加蓋等事件，本院於民國113年6月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○號四樓、三之一號四樓、三之二號四樓、三之三號四樓上方屋頂平台上，如附圖編號A（面積七十一點九六平方公尺）、編號B（面積八十點六二平方公尺）、編號C（面積七十八點四三平方公尺）、編號D（面積七十九平方公尺）所示之增建物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告游柔津負擔四分之一、被告劉正禧負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文 。經查，原告起訴時訴之聲明原為：一、被告游柔津、劉正 禧應將門牌號碼臺北市○○區○○街0巷0號4樓、3之1號4樓、3 之2號4樓、3之3號4樓頂樓增建物面積各約77.97平方公尺、 74.18平方公尺、74.18平方公尺、77.97平方公尺（面積以 實測為準）拆除，並將頂樓平台騰空返還原告及其他共有人 全體。二、被告游柔津、劉正禧應各給付原告新臺幣（下同 ）35萬2,430元，另自民國112年5月1日起至騰空返還屋頂平
台之日止，按月各給付原告6,045元。三、原告願供擔保， 請准宣告假執行（見北司補字卷第7頁）。嗣經本院履勘複 丈測量後，變更訴之聲明為：一、被告游柔津、劉正禧應將 門牌號碼臺北市○○區○○街0巷0號4樓、3之1號4樓、3之2號4 樓、3之3號4樓頂樓平台（下稱系爭屋頂平台）如附圖所示 編號A（面積71.96平方公尺）、編號B（面積80.62平方公尺 ）、編號C（面積78.43平方公尺）、編號D（面積79平方公 尺）之增建物（下稱系爭增建物）拆除，並將頂樓平台騰空 返還原告及其他共有人全體。二、被告游柔津、劉正禧應各 給付原告35萬7,817元，另均自112年5月1日起至騰空返還屋 頂平台之日止，按月各給付原告6,136元。三、原告願供擔 保，請准宣告假執行（見本院卷第445頁）。經核，原告變 更訴之聲明第一項部分，係依複丈測量結果，特定訴請拆除 之標的，屬更正事實上之陳述；變更訴之聲明第二項部分， 則屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，均應予准許 。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊為門牌號碼臺北市○○區○○街0巷0號2樓房屋（ 下稱系爭3號2樓房屋）之所有權人，被告游柔津、劉正禧為 門牌號碼臺北市○○區○○街0巷0號4樓、3之1號4樓、3之2號4 樓、3之3號4樓房屋（下合稱系爭4樓房屋）之共有人（權利 範圍均為各2分之1），前開房屋所在建物為連棟式4層共16 戶之建築物（門牌號碼為臺北市○○區○○街0巷0○0○0○0○0○0○0 號，下稱系爭建物），坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○00 0○000地號土地（下合稱系爭土地）上，系爭4樓房屋上方之 系爭屋頂平台為系爭建物之共用部分，屬系爭建物全體區分 所有權人所共有，被告共有事實上處分權之系爭增建物，無 權占有系爭屋頂平台如附圖編號A（面積71.96平方公尺）、 編號B（面積80.62平方公尺）、編號C（面積78.43平方公尺 ）、編號D（面積79平方公尺）所示部分，伊得依民法第767 條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除系爭增建 物，並將占用之系爭屋頂平台返還予全體共有人。又系爭增 建物無權占有系爭屋頂平台，侵害伊對系爭屋頂平台之所有 權，被告係無法律上原因受有相當於租金之不當得利，伊應 得依民法第179條規定，請求被告各返還自112年4月30日起 回溯5年間如附表一所示不當得利之2分之1即35萬7,817元， 及自112年5月1日起至騰空返還系爭屋頂平台之日止，各按 月給付6,136元（計算式詳如附表二所示）。另縱認系爭屋 頂平台之共有人間有成立默示分管協議，同意系爭屋頂平台 由被告單獨使用，然系爭屋頂平台係作為系爭建物區分所有
權人火災避難之用，系爭增建物為混凝土磚造建造物，內部 隔間供出租他人居住使用，顯排除系爭建物區分所有權人就 系爭屋頂平台為避難使用，已逾越系爭屋頂平台設置及使用 目的，被告仍應將系爭增建物拆除並將系爭屋頂平台回復原 狀。為此，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將系爭屋 頂平台上之系爭增建物拆除，並將頂樓平台騰空返還原告及 其他共有人全體。㈡被告游柔津、劉正禧應各給付原告35萬7 ,817元，另均自112年5月1日起至騰空返還屋頂平台之日止 ，按月各給付原告6,136元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告則以：伊等於94年4月26日與訴外人陳瑞興、張玉佳簽 立買賣契約，買受系爭4樓房屋及坐落基地持份，並於94年6 月15日完成所有權移轉登記，斯時系爭增建物即已存在，自 原告於73年1月11日取得系爭3號2樓房屋時起至伊等收受94 年8月30日之存證信函間歷時20年，原告及系爭建物其他區 分所有權人均未就系爭增建物對陳瑞興、張玉佳或其他系爭 4樓房屋之前所有權人表示反對，堪認系爭建物區分所有權 人長期皆容忍系爭4樓房屋所有權人使用系爭屋頂平台，應 已成立默示分管契約，伊等自陳瑞興、張玉佳處受讓系爭4 樓房屋所有權，亦應繼受默示分管契約之效力，故系爭增建 物並非無權占有系爭屋頂平台。縱認系爭建物區分所有權人 間就系爭屋頂平台並無默示分管契約存在，原告長期以來對 伊等、陳瑞興、張玉佳及系爭4樓房屋之其他前所有權人使 用系爭屋頂平台並未表達反對，原告提起本件訴訟，即屬權 利濫用。又縱認伊等需負返還不當得利之責，審酌系爭屋頂 平台一般人難以使用並創造經濟價值，伊等實際上已未出租 ，而未藉此創造經濟價值，原告請求依系爭土地申報地價10 ％計算之不當得利，顯屬過高。此外，系爭屋頂平台並非直 接使用系爭土地，應按系爭建物之總樓層數加以計算不當得 利等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請 均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第53至54頁、第275至276頁、 第319頁）
㈠原告為系爭3號2樓房屋之所有權人，被告為系爭4樓房屋之所 有權人（權利範圍均各為2分之1）。（見北司補字卷第21至 50頁）
㈡被告為系爭增建物之事實上處分權人。
㈢系爭屋頂平台為系爭建物之共用部分，為系爭建物全體區分 所有權人所共有。
㈣系爭增建物占用系爭屋頂平台如附圖編號A至D所示部分共計 面積為310.01平方公尺。（見本院卷第159頁） ㈤系爭土地之申報地價於107、108年均為每平方公尺72,880元 ；於109、110年均為每平方公尺73,280元；111年為每平方 公尺76,000元。（見本院限閱卷）
㈥被告於94年4月26日向陳瑞興、張玉佳買受系爭4樓房屋。（ 見本院卷第249至269頁、第333至355頁；限閱卷）四、本院之判斷：
原告主張系爭增建物無權占用系爭屋頂平台，伊得依民法第 767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除系爭 增建物，並將系爭屋頂平台返還予全體共有人，並依民法第 179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利等節，為 被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。次按共有物分管之約定，不以訂立書面 為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領 之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土 地，未予干涉，已歷有年所，縱部分共有人有未依應有部分 比例為占有、使用（包括未占有）者，仍非不得認有默示分 管契約之存在。而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉 動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院 83年度台上字第137號、87年度台上字第1359號、110年度台 上字第858號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭增建物占用系爭屋頂平台如附圖編號A至D所示部 分，現況僅能通過系爭4樓房屋內部之室內梯方得通達，無 法經由系爭建物之公共樓梯抵達，系爭增建物之鐵皮屋頂有 開一出入口以供自系爭增建物內部抵達屋頂，鐵皮屋頂上現 有水塔及冷氣室外機等情，有本院勘驗筆錄、現場照片及複 丈成果圖在卷可憑（見本院卷第109至110頁、第121至129頁 、第133至141頁、第159頁），佐以證人陳瑞興於本院證稱 ：我是系爭4樓房屋的原屋主，我買的時候系爭屋頂平台上 就有增建物了，我沒有再蓋新的增建物，當時沒有跟其他樓 層住戶討論過頂樓平台使用權的問題等語（見本院卷第415 至418頁），證人張玉佳於本院證稱：我是系爭4樓房屋的原 屋主，後來賣給被告，我們買的時候系爭屋頂平台上就有加 蓋屋頂了，整個屋頂都是加蓋起來的，裡面空間很大，加蓋 牆壁部分有窗戶，有一個小隔間的房間，其他是空的，我們 沒有再加蓋，當時在那裡講經、說法、辦法會；當時要通過 4樓室內的樓梯上去頂樓平台，應該就是本院卷第139頁照片
拍攝的樓梯，其他樓層屋主沒辦法上去，我沒聽過其他樓層 屋主反對頂樓平台的加蓋，也沒有跟其他樓層屋主討論過頂 樓平台的使用權等語（見本院卷第419至424頁），又陳瑞興 、張玉佳係於93年3月16日以買賣為原因取得系爭4樓房屋所 有權乙節，有建物異動索引存卷可考（見本院限閱卷），且 原告亦稱系爭屋頂平台本來只有鐵皮屋頂，是做私人唸經使 用，只有水電工維修的時候會走原本在3號4樓露台的鐵梯上 去等語（見本院卷第110頁），而觀諸系爭建物使用執照所 附照片，原告所指鐵梯之位置亦需經由系爭4樓房屋內部方 可通達（見本院卷第153頁），可知系爭屋頂平台至遲自93 年間起迄今均僅得經系爭4樓房屋內部抵達，系爭建物其他 住戶無法逕行通往，實處於供系爭4樓房屋所有權人單獨使 用之狀態，且系爭屋頂平台自93年前即已加蓋鐵皮屋頂，由 系爭4樓房屋所有權人單獨使用，系爭建物其他區分所有權 人均未表示反對。而系爭增建物占用系爭屋頂平台幾近全部 之範圍（見本院卷第159頁），系爭建物其他區分所有權人 顯得自外觀知悉上情，仍長期未對系爭4樓房屋所有權人單 獨使用系爭屋頂平台表示反對，甚且將水塔架設於系爭增建 物之鐵皮屋頂上，堪認系爭建物之區分所有權人間已有默示 同意系爭屋頂平台由系爭4樓房屋所有權人單獨使用之默示 分管契約存在。
㈢原告固否認系爭建物區分所有權人間就系爭屋頂平台由系爭4 樓房屋所有權人單獨使用有默示分管契約存在，並提出存證 信函、臺北市政府函及違建查報案件明細為證（見北司補字 卷第51至61頁、第91至97頁）。惟依前揭存證信函內容所載 ：「並於屬全體住戶所共有之四樓頂加建違章建築，成為一 封閉式之建築物，內部再隔間成數間套房。另為四、五樓間 上下方便，更於四樓室內天花板鑿2公尺*3公尺之大洞，破 壞整棟舊樓房之結構至巨。尤有甚者，其不顧全體住戶之安 全，於三樓通往四樓梯間違法加置鐵門，使逃生無門，其二 人之行為違法又危險。」等語，可知系爭建物其他區分所有 權人於94年間係因被告斯時對系爭增建物所為改建可能導致 系爭建物結構產生危險，而針對被告之改建行為表示反對， 尚未表達要求被告不得使用系爭屋頂平台或應將系爭屋頂平 台返還之意。且上開違建查報案件明細之處理日期載為96年 7月17日，結案日期載為96年7月18日，違建目前處理情形載 為：「經94年11月17日議員召開協調結果配合改善並修繕（ 11/22）；擴大請改善並檢證辦理（12/9）。已處理」，足 見針對系爭建物其他區分所有權人於94年間之檢舉，被告業 經協調後配合改善修繕，受理機關已註記為結案，自上開結
案日期至原告本件起訴時之近17年間，未見系爭建物區分所 有權人再對被告單獨使用系爭屋頂平台表示反對，核與94年 前之容忍狀態相同，是尚不足以此推翻系爭建物區分所有權 人間就系爭屋頂平台由系爭4樓房屋所有權人單獨使用有默 示分管契約存在之認定。
㈣然按公寓大廈之屋頂平台，係維護建築之安全及外觀之屋頂 構造，為全體住戶共同使用之部分。在公寓大廈管理條例施 行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條第1款至第5 款所列不得為約定專用部分之限制，此觀該條例第55條第2 項但書規定即明。然區分所有權人就共用部分之使用（專用 ），除另有約定外，仍應依其設置目的及通常使用方法為之 ，且無違共有物之使用目的，始為合法。而另有約定之事項 ，亦不得違反管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法 令之規定（最高法院110年度台上字第903號判決意旨參照） 。查系爭建物區分所有權人間雖有默示同意系爭4樓房屋所 有權人單獨使用系爭屋頂平台，系爭4樓房屋所有權人仍不 得違反系爭屋頂平台之設置目的及通常使用方法為使用，而 依屋頂平台之構造功能目的觀察，通常係作為火災避難、供 水設備、共同天線放置之用，顯不包含任意加蓋增建物，影 響建物外觀及全體住戶居住安全之情形在內。是系爭增建物 幾近占用系爭屋頂平台全部範圍，且增建物經窗戶與鐵皮屋 頂完整包覆，內部並加以隔間，自已妨害系爭建物區分所有 權人對屋頂平台所能行使逃生避難之權利，而屬未依屋頂平 台之設置目的及通常使用方法、逾越系爭建物區分所有權人 間默示分管契約所定管理使用範圍之使用。準此，原告本於 系爭屋頂平台之共有人身分，依民法第767條第1項中段、第 821條規定，請求被告除去對系爭屋頂平台逾越默示分管契 約所定範圍之使用結果即拆除系爭增建物，應屬有據。 ㈤至被告辯稱原告長期對系爭4樓房屋所有權人使用系爭屋頂平 台未表達反對，故原告提起本件訴訟，屬權利濫用等語。按 權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的 。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。又該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主 要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及 國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其 權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之 損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行 使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目 的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第73 7號、45年度台上字第105號判決意旨參照）。查系爭屋頂平
台對系爭建物區分所有權人之人身、財產安全重要性非低， 而被告復未舉證其因拆除系爭增建物有何受損甚鉅之情，即 難認原告本於系爭屋頂平台共有人之身分行使權利，有何造 成他人或國家社會極大之損害，而違背權利社會化之基本內 涵與社會倫理之情，尚無權利濫用可言，被告此部分辯詞， 要無可採。
㈥末按公寓大廈之法定空地如約定由特定區分所有權人專用， 而該特定區分所有權人未依約定使用方法使用，其他區分所 有權人雖得請求其除去違反約定使用之結果（例如約定使用 法定空地為停車位，卻違反約定搭蓋廚房，他區分所有權人 得請求拆除該廚房），但在該分管協議依法終止前，該特定 區分所有權人亦仍有使用該法定空地之權利，其他區分所有 權人尚不得請求返還該法定空地（最高法院103年度台上字 第2247號號判決意旨參照）。故被告本於前揭默示分管協議 ，占有使用系爭屋頂平台，並非無權占有，於前揭分管協議 依法終止前，被告仍有使用系爭屋頂平台之權源，原告既未 證明前揭分管協議業經終止，其逕依民法第767條第1項前段 、第821條規定，請求被告返還系爭屋頂平台如附圖編號A至 D所示部分，另依民法第179條規定，請求被告給付相當於租 金之不當得利，應無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條規定， 請求被告拆除系爭增建物，為有理由，應予准許。逾此範圍 之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准予、免為假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原 告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論 述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 民事第八庭 法 官 蕭如儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 書記官 劉茵綺
附表一：
期間 系爭土地申報地價（新臺幣，元/每平方公尺） 計算式：（系爭土地申報地價×占用面積×原告權利範圍）×10％×占用期間，元以下四捨五入 不當得利數額（新臺幣） 107年5月1日至107年12月31日 72,880元 72,880元×310.01平方公尺×16分之1×10％＝141,210元 141,210元÷365日×245日＝94,785元 94,785元 108年1月1日至108年12月31日 72,880元 72,880元×310.01平方公尺×16分之1×10％＝141,210元 141,210元 109年1月1日至110年12月31日 73,280元 73,280元×310.01平方公尺×16分之1×10％＝141,985元 141,985元×2年＝283,970元 283,970元 111年1月1日至111年12月31日 76,000元 76,000元×310.01平方公尺×16分之1×10％＝147,255元 147,255元 112年1月1日至112年4月30日 76,000元 76,000元×310.01平方公尺×16分之1×10％＝147,255元 147,255元÷365日×120日＝48,413元 48,413元 合計 715,633元 備註： 占用面積：71.96平方公尺+80.62平方公尺+78.43平方公尺+79平方公尺＝310.01平方公尺 被告各應返還之不當得利數額：715,633元×2分之1＝357,817元（元以下四捨五入） 附表二：
計算式 76,000元×310.01平方公尺×16分之1×10％÷12月÷2人＝6,136元（元以下四捨五入）