臺灣臺北地方法院民事判決
112年度訴字第960號
原 告 劉錦隆
被 告 劉新根
訴訟代理人 劉敏男
劉敏雄
被 告 劉黃素娥
劉佳華
劉佳慧（兼劉黃素娥、劉佳華、劉明威訴訟代理
人）
兼上三人共同
訴訟代理人 劉明威
被 告 劉正夫
劉育宗
兼上一人
訴訟代理人 劉駿岳
被 告 劉鳳玲
林劉玉葉
被告10人共同
訴訟代理人 賴青鵬律師
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國113年7月1
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段○○○○○地號土地上 設定登記之如附表所示之地上權不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原 告起訴請求終止如附表所示之地上權，並請求被告塗銷該地 上權登記，核屬因不動產物權涉訟，依上揭規定，應專屬不 動產所在地之法院即本院管轄，先予敘明。
二、查原告起訴原聲明請求：「㈠先位聲明：⒈被告（即劉永標之全體繼承人，下稱被告，如單指其中一人即逕稱其名）就原告所有坐落新北市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）上設定權利範圍60.12平方公尺之地上權（下稱系爭地上權，登記內容詳如附表），應予終止。⒉被告應將系爭地上權登記予以塗銷。㈡備位聲明：系爭地上權之存續期間，應定至民國112年12月31日或【變更新店都市計畫（第二次通盤檢討）（第三階段）（B單元）案】經內政部核定時止。」（見112年度店司補字第12號卷第8頁）；嗣以「依劉新廷之除戶籍本，劉永標死亡時設籍在新店區民生路75巷7號，故系爭地上權原有之房屋應為新店區民生路75巷7號，該房屋係位在分割後之768之2地號土地（下稱768之2土地）上，故系爭地上權係坐落在768之2土地上，並未坐落在系爭土地」為由，追加先位聲明「⒈確認被告就系爭土地上設定之系爭地上權不存在。⒉被告應將系爭地上權登記予以塗銷。」，並將原先備位聲明變更為第一備位聲明、第二備位聲明（見本院卷㈠第148、153至154頁），被告雖表示不同意原告所為訴之追加，惟原告前後主張之基礎事實（被告之被繼承人【含再轉繼承】劉永標【下稱劉永標】於分割前768地號土地【詳下述，下稱原768土地】上設定登記系爭地上權，被告因繼承或再轉繼承之法律關係而取得系爭地上權）同一，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2款之規定，自應予准許。
三、被告雖以土地登記謄本地上權之登記及測量成果圖之繪製均 屬公文書，如有錯誤、不正確之情形存在者，在未經行政機 關或行政法院變更或撤銷前，其形式及實質之正確性均受法 律之推定為由，抗辯原告先位聲明主張系爭地上權係坐落在 768之2土地上，未坐落在系爭土地，及備位聲明主張新北市 地政事務所（下稱新店地政）98年10月16日測繪他項權利位 置成果圖轉載不確實，係屬就該土地登記謄本地上權之登記 及他項權利位置成果圖之行政處分是否無效或違法為爭執之 情形，應依行政訴訟法第12條第1項規定先為行政爭訟程序 確定之云云。而按「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是 否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政 爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應 停止其審判程序」，為行政訴訟法第12條所明文規定；然詳 觀原告歷次書狀及陳述，其實係就劉永標於原768土地重測 前之土地上所設定登記之地上權（下稱原地上權）登記之效 力及系爭地上權是否存在於系爭土地等為主張，而非主張新 店地政就原地上權所為之設定登記及轉載系爭地上權之行政 處分（行為）有無效或違法之情形，是本件與行政處分本身 無涉，自無「以行政處分是否無效或違法為據」之情形，故 認被告此部分抗辯，不足為採。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠伊為系爭土地之所有權人，系爭土地登記有劉永標於39年6月 1日設定登記之系爭地上權。而系爭土地係98年12月7日由同 莊敬段768地號土地（即原768土地）逕為分割而來，分割後 之768號土地嗣後又經分割為同段768地號、768之2地號，其 中768之2土地業經臺北市政府徵收完畢。依新店地政函文及 所提供之原地上權設定登記資料，祭祀公業劉利記顯未會同 劉永標申請原地上權之設定登記，而設定地上權為處分行為 ，應經祭祀公業劉利記派下員大會決議，並須蓋用印鑑章由 管理人代表祭祀公業為之，然祭祀公業劉利記既未召開派下 員大會決議同意設定地上權予劉永標，亦未由管理人代表祭 祀公業會同劉永標申請地上權之設定登記，原地上權之設定 顯然無效；又原地上權雖經登記，惟查無設定地上權之書面 物權契約，亦違反民法第758條第2項規定而無效。縱認原地 上權設定登記為有效，但因劉永標申請設定原地上權之建物 經門牌整編為「新北市○○區○○路00巷0號」（下稱民生路75 巷7號房屋）係坐落於768之2土地上，並未坐落在系爭土地 內，應認被告就系爭土地設定之系爭地上權並不存在，爰先 位請求確認被告就系爭土地設定之系爭地上權不存在，並依
民法第767條第1項中段規定訴請被告塗銷系爭地上權之登記 。
㈡縱認原地上權設定登記為有效，存在於原768土地上，並經登 記轉載於系爭土地上，但登記轉載資料並非正確，劉永標申 請設定原地上權之民生路75巷7號房屋並未坐落於系爭土地 上，且被告於臺北市政府辦理768之2土地徵收時即已領取該 房屋之補償費，該房屋目前已全部拆除而不存在，原地上權 設定之目的已不存在，系爭地上權之設定目的亦不存在，爰 依民法第833條之1規定，第一備位請終止被告就系爭土地設 定之系爭地上權，並請求被告塗銷系爭地上權之登記。 ㈢又倘認系爭地上權應繼續存在並定存續期間，但因新北市政 府已完成「變更新店都市計畫（第二次通盤檢討）（第三階 段）（B單元）案」之區段徵收計畫（下稱系爭區段徵收案 ），已將系爭土地納入該計畫內，故爰依民法第833條之1規 定，第二備位請求將系爭地上權之存續期間定至112年12月3 1日或系爭區段徵收案經內政部核定時止等語。 ㈣並聲明：
⒈先位聲明：⑴確認被告就系爭土地設定之系爭地上權不存 在。⑵被告應將系爭地上權登記予以塗銷。 ⒉第一備位聲明：⑵被告就系爭土地設定之系爭地上權，應予 終止。⑵被告應將系爭地上權登記予以塗銷。
⒊第二備位聲明：被告就系爭土地設定之系爭地上權之存續 期間，應定至112年12月31日或系爭區段徵收案經內政部 核定時止。
二、被告答辯略以：
㈠原告向訴外人劉和宗（下稱劉和宗）購買系爭土地時即已明 知有系爭地上權存在，卻猶惡意受讓系爭土地，其並非善意 第三人，不受土地法第43條之保護；且被告於劉和宗出售系 爭土地時，依土地法第104條規定具有優先購買權，劉和宗 並未合法通知劉佳華，依土地法第104條第2項後段規定，其 契約不得對抗被告，故原告與劉和宗間之買賣契約（下稱系 爭買賣契約）應屬無效，不得對抗被告；又系爭土地於111 年12月12日完成買賣移轉登記，土地所有權人已為原告而非 劉和宗，劉和宗已喪失所有權人之地位致無從辦理地上權塗 銷，然該買賣契約第3條卻約定「第四期款：…賣方(即劉和 宗)若未能於所有權移轉登記予買方之日起一個月内塗銷， 雙方同意由買方承受各地上權，並扣除本期價款。」，顯屬 民法第246條第1項前段「以不能之給付為契約標的者，其契 約為無效」之情形，系爭買賣契約應屬無效。況原告於取得 系爭土地之所有權後即提起本件訢訟，顯有權利濫用及違反
誠信原則，其訴為無理由。
㈡劉永標於39年6月1日設定登記之原地上權係存在於原768土地 全部（即3,492平方公尺），而非僅土地之特定部分設定地 上權，又原地上權於原768土地經分割後所餘權利範圍60.12 平方公尺仍存在於系爭土地上，故系爭地上權確實存在。又 原地上權並未定期限，依民法第841條規定，不因舊建物已 經拆除而認為地上權最初設定的目的已不存在而消滅；況劉 永標於設定原地上權之同日登記取得362建號建物即「二十 張路81號」房屋所有權，而「二十張路81號」房屋於78年2 月20日經行政區域調整整編出新店區民生路「75巷15之1號 」、「75巷17號」、「75巷19號」3個門牌，劉永標即為該3 間房屋之原始起造人，而該3門牌房屋目前仍存在於系爭土 地上，所申請之水錶、電錶仍在使用中，且依新店地政98年 10月16日測繪他項權利位置成果圖，可知民生路75巷19號本 有2棟建物，劉永標是其中一位所有權人，故系爭地上權仍 然存在；至劉永標之除戶謄本僅能證明劉永標死亡時之戶籍 地在「民生路75巷7號」，並不足以證明劉永標設定原地上 權之建物即為「民生路75巷7號」，原告以劉永標之除戶謄 本之記載，主張原地上權之房屋位於768之2土地上，與事實 不符。
㈢又祭祀公業以重測前270土地（即原768土地重測前地號之簡 稱，詳下述）設定地上權之目的係為使子嗣建築使用，系爭 土地上仍有劉永標所遺前開房屋存在，系爭地上權之存續期 間為無限，被告仍有權使用系爭土地，且系爭區段徵收案已 報請內政部核定，預計於113年中辦理區段徵收公告及通知 ，被告能以地上權人之身分參與新北市政府就系爭土地辦理 整體開發之系爭區段徵收案，自難認地上權成立之目的已不 存在，自無民法第833條之1規定之適用，原告第一備位聲明 請求法院終止系爭地上權及命被告塗銷系爭地上權登記，並 無理由。且依區段徵收之相關規定，在原告未對被告為地上 權權利金之對待給付前，被告得依民法第264條第1項規定行 使同時履行抗辯權，拒絕塗銷地上權登記。
㈣關於原告第二備位聲明之定存續期間，參酌本院112年訴字第 633號判決（第9頁）係酌定地上權之存續期間至118年11月3 0日止等語。
㈤並聲明：原告之先備位之訴均駁回。
三、經查：
㈠系爭土地目前登記之所有權人為原告，登記原因為買賣，原 因發生日期為110年12月30日，他項權利部登記次序0000-00 0記載如附表所示之系爭地上權內容，有系爭土地之土地登
記第一類謄本在卷可稽（見本院卷㈠第21、29頁）。又被告 為劉永標之繼承人或再轉繼承人之全體，有被告之戶籍謄本 、劉永標除戶謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院卷㈠第35 至67頁），被告因繼承之法律關係而為系爭地上權人一節， 復為原告所不爭執（見本院卷㈡第10頁）。
㈡依前揭土地登記謄本之土地標示部記載，系爭土地之登記日 期為98年12月17日、登記原因為「逕為分割」，其他登記事 項記載「分割自莊敬段768地號」（見本院卷㈠第21頁），堪 認系爭土地係分割自原768土地無誤。
㈢又系爭土地於目前尚有門牌號碼為新北市○○區○○路00巷0000 號、17號、19號及21號等未辦保存登記之建物存在，面積分 別為55.06平方公尺、24.76平方公尺、133.1平方公尺、48. 98平方公尺，業經本院會同兩造履勘現場，及經兩造同意囑 託新店地政套繪先前測量圖製作而成之複丈成果圖（下稱系 爭複丈成果圖）在卷可稽（見本院卷㈠第205頁）。 ㈣依新店地政112年7月28日新北店地登字第1125891376號函說明第3項及土地登記謄本、他項權利登記聲請書（見本院卷㈠第399至400、447至451頁）所示，原768土地於重測前為新北市○○區○○○段○○○○段000地號（下稱重測前270土地），36年7月1日登記所有權人為祭祀公業劉利記，劉永標於38年11月30日以建物權利人身分，檢具建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書及保證書等文件，同時申請建物登記及原地上權設定登記，原地上權於39年6月1日設定登記、地上權人劉永標、權利範圍「貳参坪七四」，而「建築改良物情形及價值」欄記載「門牌號碼二十張路八壹號、建物號數七壹叁、構造磚造、合計貳参坪七四、所有權人劉永標、收件日期38年11月30日、登記日期39年6月1日」，是堪認原地上權於39年6月1日登記於重測前270土地，且原地上權登記之權利範圍23.74坪（約78.48平方公尺）即為劉永標當時所有之門牌號碼「二十張路81號」建物之面積，此等事實復為兩造所不爭執（見本院卷㈡第324頁）。 ㈤依卷附劉永標之長子（長男）劉新廷之戶籍謄本（見本院卷㈠第35頁）所示，劉永標往生時（54年12月21日）之戶籍地址為「民生路75巷7號」，「全戶動態記事欄記載『原廿張路81號』，民國56年12月1日門牌調整為江陵里拾陸鄰百江路14號，民國59年10月10日行政區域調整改編為江陵里20鄰二十張路340巷8號』，「行政區劃及住址」欄記載「69年8月25日整編為」民生路75巷7號，被告對此戶籍登記內容亦無意見（見本院卷㈡第166頁），堪認劉永標生前均居住於門牌號碼「二十張路81號」建物，即其申請設定登記原地上權之建物，該建物房屋嗣經多次門牌整編，最後門牌為「民生路75巷7號」無誤。 ㈥依卷附影印自新店簡易庭112年度店簡字第295號卷之新店地 政112年6月1日號函檢附之原始地號大坪林段二十張小段270 地號土地（即重測前270土地）全部建物填報表資料（見本 院卷㈠第347至384頁；與卷㈡第233至267頁內容相同），原76 8土地上應有下列7人以其所有（或共有）建物聲請地上權登 記：劉宗鏇（面積44.99坪）、劉宗鍼（面積9.33坪）、劉 宗鐙與劉宗𨪩（面積58.75坪）、劉永標（面積11.33坪【遭 打✘】、23.74坪）、劉宗塗面積（36.30坪或40坪）、劉宗 鑽（22.36坪），且建物所有者住○○○○○○里○○○路○○號」，此 並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第324、325頁）。四、得心證之理由：
原告主張其為系爭土地之所有權人，劉永標設定登記之原地 上權有前揭無效原因，且原地上權登記之362號建物即民生 路75巷7號房屋位於768-2土地，已因徵收而不存在，故先位 訴請確認被告就系爭土地設定之系爭地上權不存在，並請求 被告塗銷系爭地上權；如認系爭地上權尚存在，但系爭土地 上已無劉永標之建物，地上權設定之目的已不存在，故第一 備位依民法第833條之1規定請求宣告系爭地上權終止，並請 求被告塗銷系爭地上權；倘認系爭地上權應繼續存在並定存 續期間，因系爭區段徵收案已將系爭土地納入該計畫內，故 依民法第833條之1規定，第二備位請求將系爭地上權之存續 期間定至112年12月31日或系爭區段徵收案經內政部核定時 止等語；被告則否認之，並以前揭情詞為答辯。茲就本件爭
點判斷如下：
㈠原告以其為系爭土地之所有權人對被告提起本件訴訟，於法 是否有不合之處？
被告雖以前揭被告答辯㈠所列事由，抗辯原告本件訴訟為不 合法、無理由云云，惟查：
⒈按「依本法所為之登記，有絕對效力」、「不動產物權經 登記者，推定登記權利人適法有此權利，因信賴不動產登 記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其 變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」，分別為 土地法第43條、民法第759條之1所明文規定。而依民法第 759條之1之立法理由所揭示「此項登記之推定力，乃為 登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外， 得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力 ，應依法定程序塗銷登記，始得推翻。至於土地法第43條 雖規定依該法所為之登記有絕對效力；惟實務上向認在第 三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登 記名義人主張登記原因之無效或撤銷（最高法院40年台上 字第1892號判例參照），是該條文所稱絕對效力，其範圍 既僅止於保護信賴登記之善意第三人，其效果自與新增之 本條文無異」，可知經依土地法登記為所有權人之人，即 推定登記權利人適法有此權利，除經依法定程序塗銷登記 外，自不得推翻之。依前所述，本件原告已登記為系爭土 地之所有權人，即應推定其適法有此所有權，自不因其明 知系爭土地有系爭地上權，即謂其非善意第三人，不受土 地法第43條規定之保護，是被告抗辯原告明知系爭土地有 系爭地上權之登記，其取得系爭土地所有權不受土地法第 43條規定之保護云云，自非可採。
⒉被告雖以劉和宗出售系爭土地時，未依土地法第104條規定 合法通知具有優先購買權之劉佳華（被告已自承僅劉佳華 未收到劉和宗之通知函，見本院卷㈡第107頁），依土地法 第104條第2項後段規定，其契約不得對抗被告，系爭買賣 契約應屬無效，不得對抗被告云云。惟：
⑴「按表意人將其意思表示以書面郵寄掛號寄送至相對人之 住所地，郵務機關因不獲會晤相對人，而製作招領通知單 通知相對人領取者，除相對人能證明其客觀上有不能領取 之正當事由外，應認相對人受招領通知時，表意人之意思 表示已到達相對人而發生效力，不以相對人實際領取為必 要。本院民事大法庭已以109年度台上大字第908號裁定就 是類案件之法律爭議，作出前揭統一見解」，此有最高法 院109年度台上字第908號判決意旨參照。
⑵查被告已自承「劉和宗就本件系爭768-1地號土地出售原告 ，於111年4月以三重忠孝路000083號存證信函通知劉永標 之繼承人即被告等10人，惟應通知被告劉佳華之存證信函 因招領逾期（被證22)」等語（見本院卷㈡第63頁），又查 被證22存證信函及附表（見本院卷㈡第77、79頁）係列印 自新店地政以112年9月26日新北店地籍字第1125894759號 函回復本院所提供之「111年新登字第132490號買賣登記 案件原卷影檔光碟」（見本院卷㈡第17、39頁），該存證 信函已明確記載「寄件人所有坐落新北市○○區○○段000○0 地號土地壹筆，所有權全部，於日前出售，買賣總價款新 台幣5426萬2仟元正，台端係前開土地地上權人之繼承人 之一，茲依土地法第104條規定說明買賣條件如下…」等語 ，且該附表記載「被繼承人劉永標之繼承人」，收件人欄 書寫本件被告10人姓名及住址，堪認劉和宗確有依土地法 第104條規定通知具有優先購買權之被告10人，僅寄送予 劉佳華之存證信函因招領逾期而退回無誤。
⑶再查被證22存證信函附表收件人劉佳華之「寄達地名（或地址）」欄書寫「新北市○○區○○路0段00巷00號三樓」，該地址核與劉佳華之戶籍謄本地址、被告於本件委任訴訟代理人之委任狀附件（委任人清冊）所記載劉佳華之住址、本院另案108年度訴字第5688號民事判決記載之劉佳華住址（見本院卷㈠第47、73、75、119、122頁）均相同，足見劉佳華於其戶籍地址確有久住之意，其戶籍地址即為其住所地，被告復未能舉證能上開優先購買通知之存證信函寄送至劉佳華之上開住址時，劉佳華有何不能領取之正當事由，是應認劉佳華自受招領通知時，劉和宗之意思表示已到達劉佳華可得受領之範圍而生送達之效力，並不以劉佳華實際領取為必要，縱有劉佳華逾期招領而退回之事實，亦不影響送達之效力。從而，堪認劉和宗已依土地法第104條規定合法通知就系爭土地具有優先購買權之被告全體無誤。據此，堪認被告抗辯劉和宗未合法通知具優先購買權之劉佳華，系爭買賣契約應屬無效，不得對抗被告云云，顯不足採。 ⒊又按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的 者，其契約無效，該項所稱之「不能之給付」者，係指依 社會觀念，其給付自始不能依債務本旨實現者而言，亦即 凡依社會通常觀念，得強制債務人實現債務本旨者，即非 不能之給付，否則，即難謂其契約為無效，此有最高法院 103年度台上字第810號判決意旨參照。被告雖以系爭土地 已於111年12月12日完成所有權移轉登記，劉和宗已喪失 所有權人之地位致無從辦理地上權塗銷，系爭買賣契約第 3條關於第四期款之約定係屬民法第246條第1項前段「以 不能之給付為契約標的者」之情形，抗辯系爭買賣契約為 無效云云，然查系爭買賣契約第3條係約定「第四期款：… 賣方（即劉和宗）若未能於所有權移轉登記予買方之日起 一個月内塗銷，雙方同意由買方承受各地上權，並扣除本 期價款。」等語（見本院卷㈠第500頁），其真意應為劉和 宗如未能於所有權移轉登記予原告之日起1個月内塗銷系 爭土地上之地上權登記，則由原告承受包含有系爭地上權 在內之系爭土地，買賣總價應扣除第四期款（即劉和宗無 法取得第四期款），是上開約款應係就第四期款給付條件 之約定，與劉和宗能否塗銷系爭土地上之地上權、劉和宗 能否交付無地上權登記之土地無關，且依一般社會觀念， 系爭土地之給付並無自始不能依債務本旨實現之情形，亦 無不能為強制執行標的之情形，系爭買賣契約並無民法第 246條第1項規定「自始給付不能」之情形，是被告此部分
抗辯顯無理由，亦不足採。
⒋按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。為民 法第148條所明文規定。依前所述，被告抗辯系爭買賣契 約無效之事由均不足採，應認原告已合法取得系爭土地之 所有權，而依附表之系爭地上權內容可知，劉永標於39年 6月1日設定登記之原地上權之存續期間為無限，且屬無償 ，對於土地所有權人之權利影響甚大，且原地上權是否存 在於系爭土地上，對於原告能否行使系爭土地之所有權亦 有重大關係，則原告於取得系爭土地所有權人後即提起本 件訴訟，即難認屬權利濫用，或有何違反誠信原則之情形 ，是被告抗辯原告提起本件訢訟顯有權利濫用及違反誠信 原則云云，自非可採。
⒌綜上，堪認原告確實為系爭土地之所有權人，並無被告抗 辯不得以系爭買賣契約對抗被告之事由，其以系爭土地所 有權人對被告提起本件訴訟，於法並無不合。 ㈡先位之訴部分：
⒈原告請求確認被告就系爭土地上設定之系爭地上權不存在 ，有無理由？
⑴確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院112年度台上字第2668號、第1351號判決意旨參照。本件系爭地上權是否存在於系爭土地，攸關原告取得之系爭土地所有權能否圓滿行使，兩造就系爭地上權之法律關係存否既有爭議，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態，且此種不安狀態能以確認判決除去之，故認原告先位提起確認之訴為有確認之利益。 ⑵原告雖主張劉永標於申請設定原地上權登記時並未會同祭祀公業劉利記，且設定地上權之處分行為未經派下員大會決議，亦未見書面之物權契約，原地上權設定登記依法應屬無效云云。惟： ①按受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條 但書所定之公平原則，應視各該訴訟事件類型之特性及 待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠 近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則 ，以定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年 代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困 難。茍當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則 及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉 證之責，此有最高法院111年度台上字第2868號判決意 旨參照。又按法院審酌是否已盡證明之責時，應通觀各 事證而綜合判斷之，不得將之割裂為觀察；證明應證事 實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限 ，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實， 得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者 ，亦無不可，復有最高法院110年度台上字第3269號判 決意旨參照。
②依前第項㈣內容及新店地政事務所112年7月28日函說明 、所記載：「按臺灣光復初期係依臺灣省政府於民國 37年巳巧府綱地甲字第754號訓令訂頒『各縣市辦理土地
登記有關建築改良物補充要點』，作為各縣市政府辦理 建物登記之依據，其規定建物權利人應填具建物情形填 報表，並檢附平面圖及位置圖、產權憑證、他項權利登 記申請書及保證書等相關文件，向縣市地政機關申辦建 物登記，又建物土地所有權非屬同一人者，須同時申請 地上權設定登記」、「經查本市○○區○○段000地號（重 測前：大坪林段二十張小段270地號）光復初期土地登 記簿，本案地上權係由建物權利人依前揭規定檢具建築 改良物情形填報表、他項權利登記申請書及保證書等文 件（詳附件1)，以民國38年11月30日收件新店字第1279 號申辦地上權設定登記及建物登記…」（見本院卷㈠第39 9至400頁），可知原地上權係劉永標依前揭「各縣市辦 理土地登記有關建築改良物補充要點」規定，檢具建築 改良物情形填報表、他項權利登記聲請書及保證書等文 件，同時申請建物登記（登記為362建號）及申辦地上 權設定登記，而詳觀該份他項權利登記聲請書記申請人 欄亦載有「劉利記公」及蓋有「劉利記公」印文（見本 院卷㈡第257、258頁，其上印文雖非極清晰，但經比對 前揭第項㈥所列劉宗塗之建築改良物情形填報表、他項 權利登記聲請書上之「劉利記公」印文【見本院卷㈡第2 59、262、263頁】，印文內容相符），且與其他人之他 項權利登記聲請書記於申請人欄記載「劉利記公」及蓋 「劉利記公」」印文亦無不同，而依當時之土地登記規 則（公發布日期：35年10月2日）第37條規定「地政機 關接收登記聲請書後，除有特殊情形者外，應即隨時審 查，審查完畢，辦理審查人員，應於聲請書及他項權利 清摺內，簽註審查意見及日期，並簽名蓋章。」，顯見 重測前270土地上之地上權登記係經登記機關依當時之 相關規定審查後，始於39年6月1日辦理地上權登記，而 該些地上權登記距今已超過70年，年代久遠，如命被告 就設定地上權之經過事實負完全之舉證責任，自顯失公 平；而衡以常情，重測前270土地於39年6月1日即經設 定登記有6個地上權，倘係未經所有權人祭祀公業劉利 記之派下員同意而設定登記，豈會經過數十年均無人加 以爭執，甚且在新店地政以98年9月25日北縣店地測字 第0980014543號函通知土地管理人會同地上權人至該所 辦理地上權位置勘測（見本院卷㈠第417頁）後，祭祀公 業劉利記之管理人亦未爭執該些地上權設定登記之效力 ，反而提出土地複丈及標示變更登記申請書申請他項權 利位置測量（見本院卷㈠第414、415頁），故認劉永標
聲請原地上權設定登記之時確已取得土地所有權人「祭 祀公業劉利記」之同意；至他項權利登記聲請書之聲請 人欄雖記載「劉利記公」及蓋「劉利記公」印文，然衡 以「祭祀公業劉利記」應係劉利記之子孫為祭祀祖先而 以「劉利記」為享祀人所成立之祭祀公業，則祭祀公業 劉利記以「劉利記公」名稱及印文對外為法律行為，在 我國關於祭祀公業法規尚未完備之當時即屬可能，況劉 永標提出他項權利登記聲請書聲請原地上權之設定登記 ，係經登記機關依當時之相關規定審查後始為地上權登 記，自應認劉永標之原地上權設定登記係符合當時土地 登記之相關規定。從而，應認劉永標聲請原地上權之設 定登記係經重測前270土地所有權人即祭祀公業劉利記 之同意，且有「他項權利登記聲請書」之書面，原地上 權設定登記為有效，原告主張原地上權設定登記依法應 屬無效云云，並不足採。
⑶劉永標之原地上權（系爭地上權）是否存在於系爭土地上 ？
查系爭土地之登記謄本固登記有系爭地上權，被告亦抗辯 其被繼承人劉永標所遺之地上權仍存在系爭土地上，並稱 劉永標設定原地上權之「二十張路81號」房屋後整編出新 店區民生路「75巷15之1號」、「75巷17號」、「75巷19 號」3個門牌，劉永標為該3間房屋之原始起造人，又稱依 新店地政98年10月16日測繪他項權利位置成果圖，可知民 生路75巷19號本有2棟建物，劉永標是其中一位所有權人 等語。惟：
①依前所述，劉永標聲請設定原地上權係因其為362號建物 權利人，為申辦建物登記，因建物土地所有權非屬同一 人，而依前揭「各縣市辦理土地登記有關建築改良物補 充要點」規定，檢具建築改良物情形填報表、他項權利 登記聲請書及保證書等文件，同時申請建物登記及申辦 地上權設定登記，登記權利範圍「貳参坪七四」，故堪 認劉永標係以其所有362號建物「貳参坪七四」範圍之 土地設定原地上權，則祭祀公業劉利記同意劉永標申辦 地上權設定登記而於「他項權利登記聲請書」蓋印，亦 係出於同意劉永標以362號建物之基地為範圍設定原地 上權無誤。此觀前第項㈥所示之新店地政提供之重測前 270土地全部建物填報表資料（見本院卷㈠第347至384頁 ），其他地上權人亦均係以其所有（或共有）建物同時 申請建物登記及申辦地上權設定登記，申辦時間亦與劉 永標均相同，顯見所有地上權人均係以其所有或共有之
建物基地為範圍申辦地上權設定登記，而非及於重測前 270土地全部。
②又原地上權登記之存續日期雖為「無限」，然原地上權 既係為供劉永標所有之362號建物申請建物登記，以「 無償」、「供建築改良物為目的」而設定登記，則依當 時設定登記之目的，探求當事人之真意，應當解為至36 2號建物不堪使用時為止，否則將造成土地所有與使用 永遠分離之局面，對土地所有權人實屬不公。而查362 號建物業已於99年5月12日因滅失而刪除，有新店地政 所提供之新北市地籍異動索引在卷可稽（見本院卷㈡第2 29頁），並為被告所不爭執（見本院卷㈡第325頁），故 認原地上權設定之目的已不存在。
③再按地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，固為民法第841條所明文規定。惟按民法第832條所定之普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，是地上權惟有在他人特定範圍內之土地，始可設定（最高法院73年度台上字第47號、88年度台上字第2943號判決意旨參照）。換言之，就一宗土地之一部設定地上權者，應確定其權利之範圍，如該宗土地嗣經分割，其地上權亦僅繼續存在於原有之特定範圍，並非當然對分割後之每筆土地均屬存在。準此，土地設定地上權登記後，如發生分割之狀況，則原有地上權之登記應僅轉載設定登記時之特定範圍內土地，至於特定範圍外之土地，即非原有地上權之範圍，縱形式上予以轉載而為地上權之登記，於土地所有權人與該地上權登記權利人間，因就該特定範圍外之土地自始並未有設定地上權之合意存在，自應認仍不存在該地上權之法律關係。本件原告主張劉永標設定原地上權之362號建物（房屋）應為門牌號碼新店區民生路75巷7號，該房屋位於768之2土地上，並未坐落在系爭土地，被告就系爭土地設定之系爭地上權不存在；被告則為前揭辯解，是此應探究者，乃劉永標設定登記之原地上權是否存在於系爭土地上？茲判斷如下： ❶依前第項㈥可知，包括劉永標在內之所有申辦在重測前270土地設定地上權登記之建物所有者住○○○○○○里○○○路○○號」，且依同項㈤可知，劉永標所有之「原廿張路81號」房屋（即362號建物）經門牌調整、行政區域調整改編及「行政區劃及住址」整編後為「民生路75巷7號」，此與建物申請門牌編釘顯然無關，亦與其他人建物無關，被告辯稱劉永標所有之「二十張路81號」房屋後整編出新店區民生路「75巷15之1號」、「75巷17號」、「75巷19號」3個門牌云云，顯屬有誤。又查被告中之劉新根、劉正夫、劉駿岳及劉黃素娥、劉明威、劉佳華、劉佳慧等人之被繼承人劉新田已共同向臺北市捷運工程局領取「新北市○○區○○路00巷0號」房屋位於768之2土地上之建物徵收補償費，此並為被告所不爭執（見本院卷㈡第106頁），且362號建物在768之2土地於100年11月22日辦理徵收登記前即已於99年5月12日辦理滅失登記（見本院卷㈠第285頁、卷㈡第229頁），是堪認劉永標所有設定原地上權之362號建物即民生路75巷7號房屋係坐落於768之2土地無誤。從而，堪認劉永標設定登記之原地上權僅存在768之2土地上，而非在系爭土地上。 ❷被告雖辯稱依新店地政98年10月16日測繪他項權利位置成果圖，可知民生路75巷19號本有2棟建物，劉永標是其中一位所有權人云云，然其並未舉證以實其說，且查新店地政112年7月28日函說明五記載：「五、另為配合臺北捷運系統環狀線第一階段路線樁位新建作業須就莊敬段768地號辦理土地逕為分割，該地號因一部分設定地上權，且無測繪位置圖，經本所依前揭規定通知地上權人會同辦理地上權位置勘測未果，嗣後由本案土地所有權人以本所98年10月16日收件店測數字第96200號申請該地號土地之他項權利位置測量。經調閱檔存原案資料，本案地上權人『劉永標』之他項權利位置成果圖所載地上權面積為「78.48平方公尺」（詳附件3)，與登記資料相符，併予敘明」（見本院卷㈠第401頁），而將新店地政98年10月16日他項權利位置成果圖（見本院卷㈠第419至425頁）與112年5月24日土地複丈成果圖（即系爭複丈成果圖，見本院卷㈠第205頁）比對，他項權利位置成果圖所示之他項權利位置均呈現長條狀，明顯與土地複丈成果圖之現場建物形狀不符，堪認該位置成果圖並非經實際測量現場建物而製作，自無從據以認定民生路75巷19號建物為劉永標所有。是被告抗辯現存民生路75巷19號房屋為劉永標所有，劉永標之原地上權仍有房屋存在於系爭土地云云，顯屬無據，不足採信。 ❸綜上所述，原地上權係存在於原768土地分割出之768-2 土地範圍，並不存在系爭土地上，系爭土地雖係自原76 8土地分割而來，且系爭地上權業經轉載於系爭土地之 登記簿，亦難認系爭地上權存在於系爭土地。
⑷綜上，劉永標設定登記之原地上權係存在於重測前270土地 上之362號建物「貳参坪七四」土地範圍，係位於原768土 地分割出之768-2土地範圍，並不存在系爭土地上，且原 地上權設定之目的已因362號建物滅失而不存在，被告雖 依繼承法律關係取得系爭地上權（尚未辦理繼承登記）， 但系爭地上權仍不因轉載登記而存在於系爭土地上，故認 原告請求確認被告就系爭土地上設定之系爭地上權不存在 ，為有理由。
⒉原告請求被告將系爭地上權登記予以塗銷，有無理由？ 按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處 分其物權，為民法第759條所明文規定。而就地上權辦理 塗銷登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬 處分行為；又系爭地上權雖不存在於系爭土地上，但既經 辦理登記，且於塗銷登記前，登記為地上權人之劉永標死 亡而發生繼承事實時，被告仍依法取得形式上之地上權人 地位，自應先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。再系 爭地上權之登記名義人目前仍為劉永標（見前第項㈠）， 被告既尚未辦理繼承登記，原告逕請求被告塗銷系爭地上 權登記，即與法不合，不應准許。
㈢第一、二備位之訴部分：因原告先位之訴關於確認被告就系
爭土地上設定之系爭地上權不存在，為有理由，本院即無再 審究第一、二備位之訴之必要，附此敘明。 五、綜上所述，原告先位之訴關於確認被告就系爭土地上設定之 系爭地上權不存在，為有理由，應予准許，其餘請求為無理 由，不應准許；第一、二備位聲明請求部分則無審理之必要 。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述。至被告聲請本院向新北市政 府地政局區段徵收科函詢地上權人於徵收程序有哪些權利部 分，因系爭地上權並不存在於系爭土地，自無函詢之必要， 附此敘明。
七、據上論結，本件原告先位之訴為一部有理由，一部無理由， 爰依民事訴訟法第85項第2項，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 民事第六庭 法 官 林春鈴
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 書記官 廖昱侖
附表：系爭地上權明細表（見本院卷㈠第29頁）坐落土地地號 地上權人 地上權登記內容 新北市○○區○○段000○0地號 劉永標 登記次序：0000-000 權利種類：地上權 收件年期：民國038年 字號：新店字第001279號 登記日期：民國039年06月01日 登記原因：設定 權利人：劉永標 住址：台北縣○○市○○里○○○路00號 權利範圍：全部***1分之1*** 存續期間：無限 地租：無償 權利標的：所有權 標的登記次序：0008 設定權利範圍：60.12平方公尺 證明書字號：0新店字第002272號 設定義務人：祭祀公業劉利記 其他登記事項：以建築改良物為目的