臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度訴字第571號
原 告 乙○○
訴訟代理人 蔡碧仲律師
複 代 理人 丙○○
被 告 甲 ○
上列當事人間異議之訴事件，本院於民國九十四年九月二十六日
言詞辯論終結而判決如下：
主 文
被告應將坐落如附表記載土地之原告應有部分所設定抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
原告經過本院合法通知，無正當理由，而沒有在最後言詞辯 論期日，到場陳述意見，同時，本案沒有民事訴訟法第386 條所規定情形出現，因此，本院依照被告聲請，由被告單獨 辯論而判決。
但原告之前提出書狀如下：
1、坐落嘉義縣朴子市○○段176號、177號、182號等三筆土地 ( 如附表記載)，原告於民國92年8月20日向第三人柯秋絨 購買，原告為共有人之一，應有部分各10分之6。 原告買受附表所示土地之前，柯秋絨向被告借款，並設定 本金新台幣 (下同)1,200,000 元抵押權給被告，後因清償 期屆至，柯秋絨未返還借款，被告聲請拍賣附表記載屬於 原告應有部分之土地。
依民法第311條規定，債之清償得由利害第三人為之。原告 為共有人之一，自為利害第三人，被告就原告如附表所示 土地應有部分所設定抵押權本金1,200,000元及利息，原告 已依執行法院執行命令於93年10月5日清償完畢，被告於93 年11月25日領取原告所繳1,223,956元，執行法院並發文嘉 義縣朴子市地政事務所塗銷附表所示土地應有部分之查封 登記。原告為利害關係人，所為清償，自發生清償效力， 而抵押權所擔保之債權已清償完畢，基於抵押權從屬性， 附表記載土地所設定抵押權登記亦應消滅。於是，原告提 起本件訴訟，並請求如主文所記載聲明。
2、提出不動產買賣合約書、土地登記謄本、收據各一份、本 院執行處執行筆錄二份、本院執行處函文三份 (均為影本) ，作為證明。
貳、被告抗辯：有領到原告所付1,223,956元，但柯秋絨共借款 2,650,000元，還有一百多萬元未還，而請求駁回本件訴訟
。
參、本院判斷：
一、程序部分：原告於94年3月9日將原第一項至第三項聲明， 縮減請求為；被告應將附表記載屬於原告應有部分土地所 設定抵押權登記予以塗銷。依民事訴訟法第255條第1項第 3款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：3、擴張或減 縮應受判決事項之聲明者」，原告減縮聲明，符合法律規 定，可以准許。
二、原告主張被告承認已領取原告所付1,223,956元，被告未 爭執，並有本院執行處執行筆錄及執行處函文附卷可證， 可以採信。
原告為附表所示土地共有人之一，依民法第311條規定： 「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債 之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償 ，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就 債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕」，被告因前 共有人柯秋絨向其借款，而在附表所示土地上設定抵押 權後，柯秋絨出賣應有部分土地給原告，故原告為塗銷 其所有土地應有部分之抵押權登記，自是屬於利害第三 人，依上述法條，原告得向被告清償，並且，被告也已 受領原告所繳款項1,223,956元。
另依民法第870條規定：「抵押權不得由債權分離而為讓 與，或為其他債權之擔保」，附表記載土地設定抵押權 所擔保債權，因原告向被告清償而消滅，故抵押權亦隨 之而消滅，所以，原告訴請被告塗銷附表記載原告應有 部分土地之抵押權登記，具有法律上理由，可以准許。 三、綜上所述，原告既已清償柯秋絨所欠被告1,200,000元及 利息，依民法第870條規定，抵押權具有從屬性，其所擔 保債權已因清償而消滅，抵押權亦應消滅，故原告請求被 告塗銷附表記載土地而屬於原告應有部分之抵押權登記， 具有法律上理由，應該准許，而判決如主文。
肆、訴訟費用負擔依據：依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 11 日 臺灣嘉義地方法院民事第二庭
法 官 甘 大 空
以上為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 10 月 11 日 書記官 陳 湘 蓉