臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第67號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 余毓軒
林佳竣
林尚滬
蘇冠宇
（現另案在法務部○○○○○○○○羈押中）
上列被告等因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵
字第16018號、112年度少連偵字第238號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，處有期徒刑拾月。扣案之iPhone玫瑰金手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。
己○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。庚○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑玖月。
辛○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、戊○○（涉犯傷害罪部分，不另為公訴不受理，詳如後述；無 證據證明戊○○知悉或可得而知劉○瑋為少年）因朋友轉達與 少年劉○瑋（民國00年00月生；真實姓名年籍詳卷）有糾紛 ，竟基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人 以上首謀施強暴之犯意，於112年1月11日凌晨0時54分前某 時許，聯絡己○○、庚○○、少年乙○○（00年0月生；真實姓名 年籍詳卷）到場助陣，少年乙○○再聯繫辛○○、少年丙○○（00 年0月生；真實姓名年籍詳卷)、丁○○（00年0月生；真實姓
名年籍詳卷）到場助陣，約定在臺中市○○區○○○○街00號之太 和宮前方廣場（下稱上開廣場）聚集。戊○○等人因與少年劉 ○瑋談判破裂，己○○、庚○○、辛○○（己○○、庚○○、辛○○涉犯 傷害罪部分，不另為公訴不受理，詳如後述；無證據證明其 等3人知悉或可得而知劉○瑋為少年）及其他真實姓名、年籍 不詳之成年人共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共 場所聚集3人以上下手實施強暴之犯意聯絡，於112年1月11 日凌晨0時54分許，在上開廣場，由己○○持塑膠籃（未扣案 ）攻擊少年劉○瑋頭部；庚○○持客觀上可作為兇器使用之長 條狀硬物（未扣案）攻擊少年劉○瑋左手；戊○○徒手毆打少 年劉○瑋；辛○○持客觀上可作為兇器使用之高爾夫球桿（未 扣案）朝少年劉○瑋揮舞，並由真實姓名、年籍不詳之人持 高爾夫球桿（未扣案）毆打少年劉○瑋左側手臂，少年乙○○ 、丙○○、丁○○則在旁助勢（少年乙○○、丙○○、丁○○另由少年 法庭審理），致少年劉○瑋受有頭部外傷合併腦震盪、雙肩 挫傷、左手腕撕裂傷5公分、兩側手肘挫傷、左側手臂尺骨 骨幹非移位粉碎閉鎖性骨折等傷害。嗣少年劉○瑋逃離現場 後，由其親屬報警處理，始循線查悉上情。
二、案經少年劉○瑋訴由臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官 、被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○均未爭執證據能力，且迄至 本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製 作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否 所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均
具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○對於上開犯罪事實均坦承 不諱（見本院卷第80、122至123、253頁），復有被告戊○○ （見警卷第5至12頁、偵卷一第79至82頁）、己○○（見警卷 第123至128頁、偵卷一第123至127頁）、庚○○（見警卷第47 至52頁、偵卷二第35至38頁）、辛○○（見警卷第153至157頁 、他字卷第143至145頁）於警詢、偵查中之供述在卷可稽， 並有證人即告訴人少年劉○瑋於警詢、偵查中之指述、證述 （見警卷第223至230、237至239頁、他字卷第97至99頁）； 證人少年乙○○於本院審理（見本院卷第194至211頁）；證人 少年丙○○於警詢、偵查、本院審理（見偵卷二第97至101頁 、警卷第189至193頁、本院卷第226至242頁）；證人少年丁 ○○於警詢、偵查、本院審理（見警卷第171至175頁、偵卷二 第63至68頁、本院卷第213至226頁）；證人即在場目擊者廖 昱燁於警詢、偵查（見警卷第73至77頁、偵卷一第183至185 頁）；證人即在場目擊者少年曾○安於警詢（見警卷第247至 250頁）時之證述在卷可證，且有監視器畫面截圖、少年劉○ 瑋之長安醫院診斷證明書、臺中市政府警察局勤務指揮中心 受理110報案紀錄單（見警卷第241、257、261頁）、112年2 月5日偵查報告、通聯調閱查詢單、112年2月21日偵查報告 （見他字卷第9至15、47至57、77至93頁）、太和宮監視器 錄影畫面截圖及檢察官勘驗筆錄（見偵卷二第167至178頁） 附卷可稽，且有被告戊○○所有經扣案之iPhone玫瑰金手機1 支（含SIM卡1張）可資佐證。是被告4人之自白與事實相符 ，堪以採信。本案事證明確，被告4人上揭犯行，均洵堪認 定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然 聚眾」部分，於109年1月15日修正公布為「在公共場所或公 眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條 修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數 人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數 既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合 。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。 爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有 「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處 、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信 、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之 聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事
前約定或臨時起意者均屬之等語（最高法院113年度台上字 第1367號判決參照）。且倘3人以上，在公共場所或公眾得 出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或 恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造 成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成 要件，以符保護社會治安之刑法功能。又本罪重在安寧秩序 之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪 處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪 構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。再參考我國 實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使 之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來 之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大 增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要， 爰增訂第2項。
㈡罪名部分：
⒈核被告戊○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段 之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀 施強暴罪。被告戊○○係首謀者，並參與下手實施強暴行為， 然其首謀之情節，較下手實施強暴之行為為重，自應論以首 謀罪。
⒉核被告己○○、庚○○、辛○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1 款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚 集3人以上下手實施強暴罪。
㈢按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，屬於必要共犯之聚 合犯，並因各聚集者所為參與行為或程度未盡相同，乃依其 實際參與行為、情節，區分列為首謀、下手實施或在場助勢 之行為態樣，而異其刑罰。是應認首謀、下手實施或在場助 勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各 自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，故 各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則 共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高 法院113年度台上字第662號判決參照）。查本案犯行首謀之 被告戊○○，與下手實施之被告己○○、庚○○、辛○○，及在場助 勢之少年乙○○、丙○○、丁○○，因參與犯罪程度不同，揆諸前 開說明，尚無從將其等不同內涵行為所為之妨害秩序犯行論 以共同正犯。惟被告己○○、庚○○、辛○○間就上開意圖供行使 之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而本罪已表明為聚 集3人以上，是主文之記載應無加列「共同」之必要（最高 法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），併此敘明。
㈣按犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1 ：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二 、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有 明文。是上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應 加重條件。而按法院於審酌是否依刑法第150條第2項第1款 、第2款規定加重其刑時，自應側重於與社會安寧秩序受侵 擾程度有關聯之因子（以第1款為例，宜綜合考量聚集之人 數、行為地點之開放性及特性、施暴對象、危險物品之殺傷 效果及實際有無被使用、侵擾持續時間暨對行為地點及周邊 安寧秩序的事實影響等情狀），而非行為人犯罪之動機、犯 罪後之態度等量刑時宜審酌之事項（最高法院113年度台上 字第1998號判決供參）。查被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○為 前揭犯行時，聚集在場之人數非少、行為地點在公共場所， 且有多人持客觀上可作為兇器使用之物品對少年劉○瑋為上 開犯行，除造成少年劉○瑋之傷勢非輕，並有波及他人之風 險，危害公眾安寧及社會安全之程度已非輕微，經本院權衡 後認為被告戊○○所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所 聚集3人以上首謀施強暴罪；被告己○○、庚○○、辛○○所犯意 圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施 強暴罪部分，均依刑法第150條第2項第1款規定，加重其刑 。
㈤按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中「兒童及少 年」核其性質應屬刑法概念上之「構成要件要素」，是以須 以行為人明知或可得而知其所教唆、幫助、利用、或共同犯 罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰 。查：
⒈告訴人少年劉○瑋於本院審理時稱：案發時我不認識被告4人 ，當天才看到，他們不知道我17歲，我也沒有告知，現場沒 有人知道我17歲，當天我沒有穿學校制服或運動服等語（見 本院卷第81頁）。且被告戊○○於本院審理亦陳：我和少年劉 ○瑋在本案之前不認識，是少年劉○瑋的朋友的朋友轉達有打 架糾紛，我才找少年劉○瑋去談判等語（見本院卷第80頁） 。稽之少年劉○瑋為00年00月生，於本案案發時，已17餘歲 ，且於本案案發前，與被告4人互不認識，亦無告知被告4人 其年齡，是並無證據證明被告4人明知或可得而知少年劉○瑋 係未滿18歲之少年，卷內亦無證據證明被告4人知悉或可得 而知其等係對未滿18歲之人為犯罪行為。
⒉少年乙○○、丙○○、丁○○於本案案發時固分別為17歲、15歲、1 5歲，然少年乙○○、丙○○、丁○○係在場助勢，與被告4人無從 論以共同正犯，業如前述，是被告4人即非與少年共同實施 犯罪。
⒊基上，被告4人就本案並無兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段規定加重其刑規定之適用，附此敘明。 ㈥爰審酌被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○本案所為，已妨害社會 秩序安寧，實屬不該，應予非難，並衡酌被告4人犯罪之動 機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，且各已與少年劉○瑋調 解成立，約定分期賠償少年劉○瑋，而被告己○○已全部履行 完畢；被告庚○○已履行其中2期；被告戊○○、辛○○自113年7 月20日起開始履行之情，有本院調解筆錄、電話紀錄表在卷 可參（見本院卷第109至114、281頁），再兼衡被告4人之教 育智識程度、健康、家庭、生活狀況（詳見本院卷第255頁 ），及被告戊○○另有其他詐欺等案件在本院審理中；被告己 ○○前無刑事前案記錄；被告庚○○前於110年9月26日，犯意圖 供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴在場助 勢罪，已於111年6月2日經檢察官另行起訴繫屬本院（嗣經 本院於112年4月26日以111年度原訴字第60號判決處有期徒 刑3月，附條件緩刑2年確定，緩刑期間為112年4月26日至114 年4月25日）；被告辛○○另有其他毒品案件經本院判處罪刑 確定，及詐欺等案件經本院判處罪刑（尚未確定）之素行品 行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院111年度原訴字 第60號判決（見本院卷第267至274頁）在卷可按，暨參酌公 訴檢察官於本院審理時所述之求刑意見（見本院卷第258、2 59頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。四、緩刑與否：
㈠查被告己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。爰審酌被告己○○因 一時失慮觸犯刑章，且事後已與告訴人少年劉○瑋調解成立 ，並已依調解成立內容全部履行完畢之情，業如前述，本院 認被告己○○經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞， 經綜核各情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予 宣告緩刑3年，以啟自新。惟為使被告己○○確實知所警惕， 並讓其有正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款之規 定，諭知被告應接受受理執行之地方檢察署所舉辦如主文所 示場次之法治教育，且依刑法第93條第1項第2款之規定，同 時諭知於緩刑期間付保護管束。又按刑法第75條之1第1項第 4款規定，被告己○○如違反本院所定上開負擔情節重大，足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，
得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
㈡至被告庚○○前業因妨害秩序案件，經本院判處有期徒刑，目 前在緩刑期間；被告辛○○另因毒品案件，於112年8月29日經 本院判處有期徒刑3月確定，均不符合刑法第74條第1項緩刑 之要件；被告戊○○另涉犯詐欺等案件，現由本院審理中，是 本院認本案不適宜對被告戊○○為緩刑之宣告，併此說明。五、沒收部分：
㈠扣案之iPhone玫瑰金手機1支（含SIM卡1張）為被告戊○○所有 ，且經被告戊○○用以聯絡少年乙○○前往本案案發地點之情， 業據被告戊○○於本院審理時自陳在卷（見本院卷第250頁） ，並有本院112年聲搜字第583號搜索票影本、臺中市政府警 察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可 憑（警卷第27至35頁），堪認係被告戊○○供本案犯罪所用之 物，爰依刑法第38條第2項規定，在被告戊○○所犯之罪項下 ，宣告沒收之。
㈡被告4人為本案犯行時所使用之上開塑膠籃、長條狀硬物、高 爾夫球桿，均未扣案，又非屬違禁物，顯欠缺刑法上重要性 ，爰不予宣告沒收。
六、不另為公訴不受理部分：
㈠公訴意旨略以：被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○（被告4人妨害 秩序部分，詳如前述有罪部分）就前述犯罪事實一所示部分 ，亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。 ㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其 效力及於其他共犯；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第238條第1項、第239條及第303條第3款分別定 有明文。
㈢經查，告訴人少年劉○瑋告訴被告4人傷害案件，經臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查後起訴，公訴人認被告4人係犯刑法 第277條第1項傷害罪嫌，依同法第287條前段規定，須告訴 乃論。茲據告訴人劉○瑋於第一審辯論終結前具狀對被告戊○ ○、辛○○撤回告訴，有聲請撤回告訴狀1紙在卷可稽（見本院 卷第107頁），依前揭規定，其效力及於其他共犯即被告己○ ○、庚○○，本應就被告4人此部分諭知公訴不受理之判決，惟 此部分倘成罪，與檢察官已起訴且經本院前開論罪科刑之妨 害秩序犯行部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，此部 分爰不另為公訴不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第28條、刑法第150條第2項第1款、第1項後段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項，刑法
施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周奕宏提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 17 日 刑事第七庭 審判長法 官 高增泓
法 官 林忠澤
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 陳采瑜
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。