臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1608號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳柏偉
選任辯護人 許琬婷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第49438號、112年度偵字第3537號），及移送併辦（1
12年度偵字第8352號），本院判決如下：
主 文
陳柏偉共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案附表編號1、2、4、5、6所示物品均沒收；扣案如附表編號3所示物品沒收銷燬。
犯罪事實
一、陳柏偉知悉含有甲基安非他命、3，4-亞甲基雙氧苯基甲胺 丁酮、3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西 酮、乙醯氧基-N,N-二乙基色胺、羥基-N,N-二乙基色胺、愷 他命、硝西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮分別為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所列管之第二、三、 四級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，且可預見所欲 販賣之後述毒品咖啡包及梅錠可能含有混合二種以上之毒品 成分，竟意圖營利，與真實姓名、年籍均不詳、綽號「老闆」 及通訊軟體WeChat暱稱「A微勳生活-24小時 營喔」之成年 人（無證據證明分別為未成年人），共同基於販賣第三級毒 品（愷他命）之犯意聯絡，及即便後述毒品咖啡包及梅錠確 實含有混合二種以上毒品亦不違背其本意，共同意圖販賣而 持有第二級毒品而混合二種以上毒品（梅錠）及意圖販賣而 持有第三級毒品而混合二種以上之毒品（咖啡包）不確定故 意之犯意聯絡，先由「老闆」交付如附表編號5所示手機1支 作為工作機，並以視訊語音軟體Facetime撥打電話至該工作 機，以指示陳柏偉於民國111年11月15日前某時，至臺中市 某公園內，向「老闆」另行派遣之人領取如附表編號1至3所 示第三級毒品愷他命1包、混有第二、三、四級毒品之梅錠1 0顆（含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3， 4-亞 甲基雙氧苯基甲胺丁酮、3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 、4-甲基甲基卡西酮、乙醯氧基-N,N-二乙基色胺、羥基-N, N-二乙基色胺、愷他命及第四級毒品硝西泮成分）、混有第
三級毒品之毒品咖啡包30包（含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分），再由「老闆」指示 陳柏偉於特定時間往赴「A微勳生活-24小時 營喔」與買家 約定的毒品交易地點，「老闆」並承諾將給予陳柏偉一定之 報酬。過程中，陳柏偉除使用上開手機外，另會以如附表編 號6所示手機與「老闆」聯繫前揭毒品交易事宜。二、嗣周昌鐸配合警方查緝其毒品來源，於000年00月00日下午5 時許與「A微勳生活-24小時 營喔」聯繫購買第三級毒品愷 他命，約定於同日晚間6時20分許在臺中市西區民權路與後 龍街交岔路口購買價值新臺幣（下同）4,000元之愷他命1包 。「老闆」隨即指派陳柏偉前往上開約定地點，陳柏偉抵達 現場後，依約交付愷他命1包予周昌鐸，並向周昌鐸收取4,0 00元之價金時，員警即上前逮捕陳柏偉，且當場扣得如附表 編號1至6所示物品，陳柏偉因而未遂其犯行。 理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審 理時坦承不諱，核與證人周昌鐸於警詢、偵訊時之證述相符 （偵字第3537號卷第43至45、47至48、49至53頁；偵字第49 438號卷第237至239頁），並有自願受搜索同意書、臺中市 政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受 執行人：【1】被告、【2】周昌鐸，執行時間：111年11月1 5日；偵字第3537號卷第59至65、67至71頁）、周昌鐸持手 機與WeChat暱稱「A微勳生活-24小時 營喔」之對話過程、 來電及通話畫面照片（偵字第3537號卷第75至89頁）、WeCh at暱稱「A微勳生活-24小時 營喔」之個人檔案頁面、周昌 鐸與「A微勳生活-24小時 營喔」間之對話訊息翻拍照片、 語音訊息譯文（偵字第3537號卷第109至139頁）、查扣愷他 命、梅錠、咖啡包之初驗結果照片（偵字第3537號卷第99至 105頁）、衛生福利部草屯療養院111年11月23日草療鑑字第 1111100380號、112年1月2日草療鑑字第000000000號鑑驗書 （偵字第3537號卷第195至197、199至201頁）、查扣手機、 咖啡包、愷他命、梅錠照片（偵字第3537號卷第239、253至 255、273頁）、被告持用iPhone手機（行動電話門號+00000 000000號）、OPPO手機（行動電話門號0000000000號）之通 聯紀錄表、通話紀錄畫面照片（偵字第3537號卷第173至187 頁）、臺灣臺中地方檢察署網路資料查詢單、行動電話門號 0000000000號之通訊數據上網歷程查詢、通聯紀錄資料（偵 字第3537號卷第285至291頁）在卷可稽，足認被告之任意性 自白與此部分之事實相符。
㈡關於被告具有販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二、三級 毒品而混合二種以上毒品之營利意圖部分，說明如下： ⒈按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。另按所謂 意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之 原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言（最高法院10 5年度台上字第1085號判決意旨參照），因此顯然意圖販賣 而持有毒品罪，亦係以行為人主觀上具有營利意圖為要件。 又販賣各級毒品、意圖營利而持有毒品，均係政府嚴予查緝 之違法行為，而毒品銷售價格之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動 的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記 載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，或持有毒品行為人係欲透過販賣毒品獲致多少報酬始 持有毒品，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平； 且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端與毒品來源共同從事販毒之交 易，或無償為藥頭擔任取貨、送貨之工作，是以有償販賣毒 品，或自藥頭拿取欲對外銷售的毒品並持有者，除非另有反 證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利 之意而為。
⒉經查，被告受「老闆」指示而前往臺中市某公園領取扣案如 附表編號1至3所示愷他命1包、咖啡包30包及梅錠10顆，並 從事上述送貨及與購毒者面交之工作，雖無從查悉該等愷他 命、咖啡包與梅錠之成本，致無法確知被告及「老闆」等人 販賣愷他命1包予周昌鐸可獲致利潤的實際數額，亦無從知 悉被告受領上述咖啡包30包及梅錠10顆時，於將來依「老闆 」指派予不詳潛在購毒者可能賺取的報酬，惟衡以被告與周 昌鐸間並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，且被告於警詢 、偵訊、本院準備程序及審理時亦自陳其與「老闆」間的分 工模式，以及取得愷他命、梅錠及咖啡包係為販賣予他人以 分得酬勞：我在夜店認識「老闆」，「老闆」交付我扣案的 iPhone手機1支，並告訴我，如果我要賺錢，他會打電話給 我，然後我就依他的指示去特定地點交毒品給我，我再依照 他的指示去賣給客人，交易所得他會跟我約地方，我再轉交 給他，我毒品獲利比如我交易12,000元，可獲得1,000元； 我係在夜店認識1個人，我當時很缺錢，故他告訴我有賺錢
的方法，當下便給我扣案的iPhone7手機1支，並於幾個月後 叫我去公園，會有人拿毒品咖啡包、梅錠等物品給我，當他 告訴我哪裡有買家，我就會去跟買家交易，交易完之後錢都 在我手上，我再跟他約在一個地點見面，復由他所指派的人 跟我算我可以拿多少錢，我可以賺取差額；當時是「老闆」 拿給我全部的東西，有梅錠、咖啡包及愷他命，我就是依照 他的指示看要拿什麼東西給人家，我跟「老闆」的分工模式 是「老闆」會先將上開所有毒品都先交給我，接著他會指定 我要交付其中哪部分的毒品要給要購買毒品的人；當時我真 的是因為家裡經濟狀況不好才違犯本案等語（偵字第3537號 卷第35頁；偵字第49438號卷第244頁；本院卷第73、137頁 ），顯然被告係因有利可圖，始甘冒遭偵查機關、警方查緝 法辦之危險，與「老闆」等人共同販賣毒品及意圖販賣而持 有毒品，況被告亦對於其販賣毒品予周昌鐸時，欲向其收取 購毒價金4,000元，而使其與「老闆」等人可獲取相當利益 之事實不爭執，顯見被告主觀上確有配合「老闆」指示，藉 由販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二、三級毒品而混合 二種以上毒品以牟利之意思甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪量刑之理由：
㈠論罪：
⒈就被告意圖販賣而持有毒品咖啡包及梅錠部分： ⑴按毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8 條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂 本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒 品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏 止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4至8條而混合 二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重 性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不 確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立 本罪（最高法院112年度台上字第2840號判決意旨參照）。 而當今社會環境時有因施用過量或來源不明、混合不同特性 毒品之毒品咖啡包、毒品梅片致死之案例，並廣經媒體報導 及政府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，應屬具 通常智識之一般人可得知悉之事，被告行為時已經成年，且 並非智力有所欠缺或與世隔絕之人，自難對上情諉為不知， 應已預見所售毒品咖啡包及梅錠可能內含二種以上毒品之可
能。被告基於上開認知，共同與「老闆」等人意圖濫賣而持 有毒品咖啡包及梅錠，除非能自行控管製造原料或來源，否 則自黑市交易而來之毒品咖啡包、梅錠，通常混有多種毒品 成分，其等未於販賣前確認毒品成分，即任意取得並亟待予 以出售，可證其等對上開毒品原料具體種類為何等情節毫不 在乎，其等意圖販賣而持有上述毒品咖啡包、梅錠時，對於 該等部分所售毒品客觀上含有二種以上之第二、三、四級毒 品之結果，主觀上顯有所容任，堪認被告主觀上具有意圖販 賣而持有混合二種以上毒品之不確定故意甚明，而該當毒品 危害防制條例第9條第3項之要件。
⑵另按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而 混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑， 並加重其刑至二分之一」，本條項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依 最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。是核 被告就意圖販賣而持有含有第二級毒品甲基安非他命、第三 級毒品3， 4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮、3，4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、乙醯氧基-N,N-二乙 基色胺，羥基-N,N-二乙基色胺、愷他命、第四級毒品硝西 泮成分之梅錠部分所為，應係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上 毒品罪；就意圖販賣而持有含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮之咖啡包部分，則係犯毒品危 害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上毒品罪。至公訴意旨認定被告係出於 直接故意而持有上開二種以上毒品，然本案無證據證明其有 知悉或參與上開梅錠及咖啡包的過程，被告於本案僅係販賣 毒品小蜜蜂，衡情應對於梅錠及咖啡包內含毒品混合具體何 種毒品並無直接認識，依卷存證據僅得認定被告乃對於混合 二種以上第二級毒品、第三級毒品有所預見，並予以容任而 意圖販賣而持有之不確定故意，是公訴意旨就此部分，容有 誤會。
⑶至臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第8352號移送併辦 意旨書固認被告持有上開梅錠之行為，係成立毒品危害防制 條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，惟此部分已經公訴 檢察官當庭更正為意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以 上毒品罪（本院卷第69至70頁），本於檢察一體之原則，自 無變更起訴法條問題，附此敘明。
⒉就被告販賣第三級毒品愷他命予周昌鐸部分： ⑴按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將
販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察 監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行 為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、 89年度台上字第3434號判決意旨參照）。 ⑵查本案發生之前，「A微勳生活-24小時 營喔」（聲音為女生 ）已與周昌鐸交易毒品咖啡包及愷他命數次，雙方間的交易 模式均為「A微勳生活-24小時 營喔」與周昌鐸相互以通訊 軟體微信聯繫後，「A微勳生活-24小時 營喔」再派「小蜜 蜂」將毒品帶至特定地點，並在「小蜜蜂」所駕駛車輛車內 或車旁銀貨兩訖；本案乃「A微勳生活-24小時 營喔」於111 年11月15日上午11時26分許以通訊軟體微信傳送「目前有空 唷！快快私我喔」等暗示可聯繫購買毒品的訊息予周昌鐸， 周昌鐸始配合員警與「A微勳生活-24小時 營喔」磋商洽談 第三級毒品愷他命交易的金額、數量等細節，再由「老闆」 指派被告作為販毒小蜜蜂與周昌鐸面交毒品，於被告依「老 闆」指示到達約定地點並交付愷他命1包予周昌鐸，復收取 周昌鐸所給付之4,000元後，員警隨即上前逮捕被告等節， 業經本院認定如前，足認共犯「老闆」「A微勳生活-24小時 營喔」於透過被告販賣毒品予周昌鐸前，原本即已具有販 賣第三級毒品以營利之犯意，是本案「A微勳生活-24小時 營喔」及被告等人雖已著手販賣第三級毒品犯行，但依前開 判決意旨，因周昌鐸自始並無向被告購買毒品之真意，且被 告在警員埋伏監視下加以逮捕，自未生交易成功之既遂結果 ，其犯罪應屬未遂。是核被告就此部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被 告持有上開第三級毒品愷他命當時即有對外販賣之意圖，雖 亦構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三 級毒品罪，惟此部分與販賣第三級毒品未遂罪間有法條競合 關係，不另論罪，附此敘明。
㈡罪數：
⒈公訴意旨固認被告所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品而混 合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以 上毒品罪，係以一行為觸犯數罪名，應成立想像競合犯，並 當論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪， 再認定被告所犯前揭販賣第三級毒品未遂罪，與上列意圖販 賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪間，其犯意各別， 行為互殊，而須分論併罰等語。
⒉惟按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義 之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要
件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與 行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。 如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同 一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合 犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照） 。被告於本院審理時供稱：扣案的愷他命、毒品咖啡包及梅 錠都是我依照「老闆」指示要拿去賣的，都是被查獲當天去 拿的，我皆是當天會去拿貨，時間有點久了，因為拿的量不 一定，所以不確定是分次拿還是一次拿，但都是當天拿的等 語（本院卷第131頁），考量通常毒品小蜜蜂與其毒品來源 的配合模式，多係由控機在自己或他人與購毒者達成毒品交 易的合意後，臨時、突發性地指派毒品小蜜蜂前往隱密處領 取商品，並於當日儘速指示毒品小蜜蜂將商品送至特定地點 交易，以兼顧躲避員警查緝、擔保通常具有高額利潤的毒品 不致因檢警追查而遭扣案等利益，因此被告供稱其係於同一 日取得扣案如附表編號1至3所示愷他命1包、毒品咖啡包30 包及梅錠10顆，應非空穴來風，且被告取得上述毒品的數量 尚非鉅量，卷內復無其他證據可證被告係分別取得並意圖販 賣而持有前開毒品，當為被告有利之認定，而認被告係同時 取得上揭毒品愷他命1包、毒品咖啡包30包及梅錠10顆。而 被告係意圖販賣而同時取得愷他命1包、毒品咖啡包30包及 梅錠10顆，嗣著手販賣其中第三級毒品愷他命1包予周昌鐸 而未遂，其意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品 、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，與販賣 第三級毒品未遂之行為，具有行為局部之同一性（即同時意 圖販賣而持有毒品），係以一行為而同時觸犯上開販賣第三 級毒品未遂及意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒 品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品等罪， 為想像競合犯。
⒊另按一行為觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷， 刑法第55條本文定有明文。所謂從一重處斷，應就所犯之數 罪中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，若所犯法條相 同，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其 基本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，則審 酌犯罪情節，擇一處斷（最高法院110年度台上字第3984 號 判決意旨參照）。第按毒品危害防制條例第9條第3項規定， 犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者， 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品 查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興
毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用 單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防 制條例第4至8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以 加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪（最高法院 112年度台上字第2840號判決意旨參照）。而刑法第25條第2 項關於未遂犯減輕刑罰之規定，則為刑法總則減輕事由，亦 即縱使符合該減刑規定，亦不會變更犯罪類型，原有法定刑 自不受影響，僅為處斷刑之減免。是被告所犯上開意圖販賣 而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，其法定刑之最低 本刑應為有期徒刑5年1月，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪 ，其處斷刑即減輕其刑至二分之一後，雖為有期徒刑3年6月 ，然其法定最低本刑仍為有期徒刑7年，可見販賣第三級毒 品未遂罪之不法與罪責內涵應係重於意圖販賣而持有第二級 毒品而混合二種以上罪。執上情以觀，被告上開所為販賣第 三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以 上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪 ，除應評價為前述想像競合犯外，揆諸上揭說明，應依刑法 第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。 ㈢被告與「A微勳生活-24小時 營喔」「老闆」等人間，因有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第8352號移送併辦意 旨部分，與本件起訴之犯罪事實為同一事實，本院自得併予 審究。
㈤刑之加重減輕事由：
⒈被告前因駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25 毫克以上案件，經本院以108年度豐交簡字第424號判決判處 有期徒刑3月，併科罰金2萬元確定，有期徒刑部分於108年1 0月17日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表（本院卷第18至19頁）附卷為參，其受有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本案販賣第三級毒品未遂罪，依刑法 第47條第1項之規定，符合累犯之成立要件。惟本院審酌被 告於前揭構成累犯之前案係酒後駕車之公共危險案件，雖與 本案同屬故意犯罪，然其於前案與本案所犯之罪，在所侵害 之法益、犯罪方式、罪質均非相同，且前案執行完畢日期距 離本案犯罪日期已長達3年，尚難認其有何特別惡性或對刑 罰反應力薄弱之情形，爰依司法院釋字第775號解釋意旨， 裁量後不予加重其刑。
⒉被告上開販賣第三級毒品未遂罪所生之危害較既遂犯行為輕 ，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒊被告對於本案犯行，於偵審中均自白不諱，應依毒品危害防
制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告有上開刑之減輕 事由，應依法遞減輕之。
⒋本案並無因被告供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 等情，已據臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局第一分 局分別函覆在卷，有臺灣臺中地方檢察署113年1月23日中檢 介孝112偵3537字第11390087810號函（本院卷第59頁）、臺 中市政府警察局第一分局113年1月2日中市警一分偵字第112 0065287號函（本院卷第57頁）在卷可佐，是本案被告所犯 罪名並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。 ⒌另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁 販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告為成年人， 當知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷 入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍參與共 同販賣本案毒品及意圖販賣而持有毒品，且所販賣或意圖販 賣之毒品數量非微，預計所收得購毒價金也不低，實難認被 告於本案犯行客觀上有引起一般同情之情事。且被告所為前 揭犯行，迭經依前開規定遞減輕其刑後，無客觀上足以引起 一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被 告於本案所為，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度 ，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕 情事，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人 請求依刑法第59條規定減輕被告之刑期，核無可採。 ⒍輕罪部分於量刑衡酌之說明：
⑴按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而
不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內。被告於偵訊及本院審理中，皆自白本案意圖販賣 而持有混合二種以上第二級、第三級毒品之犯行，本均應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且均應依同 條例第9條第3項規定加重其刑，惟被告就本件犯行係從一重 論以販賣第三級毒品未遂罪，其所犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有混合二種以 上第二級、第三級毒品罪，係屬想像競合犯中之輕罪，依上 開說明，本院於量刑時仍一併衡酌前開加重、減輕其刑事由 。
⑵又按一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為侵害數法 益，該當於數罪之不法構成要件，但僅基於單一意思決定之 一行為，依刑法第55條本文規定，應從一重處斷，以免過度 評價，以符充分評價罪責之罪刑相當原則。然為免評價不足 ，刑法第55條但書另明定：但不得科以較輕罪名所定最輕本 刑以下之刑。此即學說所稱「輕罪之封鎖作用」，於輕罪的 法定刑下限反而高於重罪的法定刑下限時，不致因為以重罪 之法定刑標準論據刑罰時，反而可能得出更輕之刑罰，而有 違罪刑相當及公平原則。至輕罪部分有法定加重、減輕事由 ，除有前述刑法第55條但書所定關於輕罪封鎖作用之規定外 ，因於重罪處斷刑範圍不生影響，惟仍應視之為科刑輕重標 準之具體事由，於量刑時應併予審酌，以為量刑之依據（最 高法院112年度台上字第1719、1960號、112年度台非字第54 號判決意旨參照）。職此，由於前開刑之減輕事由均係刑法 總則減輕事由，均不會更易而為獨立罪名並影響法定刑的判 斷，依上開說明，應無刑法第55條但書所定關於輕罪封鎖作 用之情況，但仍視為科刑輕重標準之具體事由，於後述量刑 時併予審酌為量刑之依據，附此敘明。
⒎爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當 途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，與「老闆」「A微 勳生活-24小時 營喔」共同販賣第三級毒品及意圖販賣而持 有上開毒品咖啡包、梅錠，忽視各毒品對於社會安寧秩序及 國人身心健康將造成重大危害至鉅，漠視國家杜絕毒品犯罪 之禁令與嚴刑，提升毒品流竄於我國境內的潛在風險，所為 實屬不該；惟念被告犯後始終坦認犯行，堪認其犯後態度良 好；再考量被告於本院審理時自陳其係因家庭經濟狀況不佳 ，始違犯本案犯罪之動機、目的，與尚屬和平之手段、取得 並販賣或持有毒品的次數與難謂短少之數量、持有毒品的時 間堪屬短暫，及本案被告係擔任面交毒品的販毒小蜜蜂，其
參與程度及涉案情節應係整體販賣毒品、意圖販賣而持有毒 品的最下游；兼衡被告於本院審理時供稱其國中肄業之智識 程度，入監前係Uber司機，月收入約2、3萬元，為家中主要 經濟來源，未婚，育有子女2人，需扶養均領有身心障礙證 明之父母及兄長等生活狀況（本院卷第136至137頁），就其 家屬領有身心障礙證明部分，有被告家屬之身心障礙證明影 本、戶口名簿影本（本院卷第87至95頁）在卷可佐，暨被告 於本案就意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品而混合二 種以上毒品部分有前揭刑之加重、減輕事由，及檢察官、被 告、辯護人就被告科刑範圍所表示之意見一切情狀，量處如 主文之刑。
三、沒收之說明：
㈠扣案如附表編號1所示愷他命1包、附表編號2所示咖啡包30包 ，前者為被告本案販賣予周昌鐸之毒品，後者為被告本案意 圖販賣而持有之毒品，此情已據本院認定如前，並經鑑定單 位分別檢出含有如附表編號1、2「備註」欄所示第三級毒品 成分等情，有衛生福利部草屯療養院111年11月23日草療鑑 字第1111100380號、112年1月2日草療鑑字第000000000號鑑 驗書（偵字第3537號卷第195至197、199至201頁）附卷可查 ，顯見該等物品俱為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定 宣告沒收之。又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內 之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應併予沒收 之。至經送鑑定機關取樣鑑驗用罄部分，既已不存在，自無 庸為沒收之諭知。
㈡扣案如附表編號3所示磚紅色梅錠10顆，亦為被告本案意圖販 賣而持有之物，並經鑑驗單位檢出含有如附表編號3「備註 」欄所示第二級、第三級及第四級毒品成分乙節，亦有上開 衛生福利部草屯療養院111年11月23日草療鑑字第111110038 0號、112年1月2日草療鑑字第000000000號鑑驗書（偵字第3 537號卷第195至197、199至201頁）存卷為憑，均應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯罪名項下 宣告沒收銷燬。至已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅 失，自無庸再予宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝， 以現今所採行之鑑驗方式，包裝仍會殘留微量毒品，而無法 將之完全析離，是上揭包裝因沾附毒品無法完全析離，自應 整體視為查獲毒品，不論屬於犯人與否，亦應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。 ㈢扣案如附表編號4⑴⑵所示新臺幣面額1,000元4張、8張部分， 分別說明如下所示：
⒈如附表編號4⑴所示1,000元之現鈔4張，乃員警為111年11月15
日誘捕偵查時所用，並已由被告向周昌鐸收取等情，業據被 告於警詢及本院審理時供承不諱（偵字第3537號卷第35頁； 本院卷第131至132頁），核與證人周昌鐸於警詢時之證述相 符（偵字第3537號卷第51頁），應認被告於取得上開1,000 元之現鈔4張時即享有事實上處分權，而咸「屬於被告所有 」本案之犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒 收。
⒉如附表編號4⑵所示1,000元之現鈔8張部分： ⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之 財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之， 毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。此規定所定「其 他違法行為」，係指刑事違法行為。至於所稱「有事實足以 證明」，應由檢察官就「行為人所得支配之上開條例第19條 第1項、第2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違 法行為所得」之事實，負舉證之責；法院綜合一切事證，經 蓋然性權衡判斷，認定行為人所得支配犯罪所得以外之財物 或財產上利益，有高度可能性係取自其他違法行為所得者， 即為已足（憲法法庭113年度憲判字第1號判決意旨參照）。 ⑵經查：
①被告於警詢、本院準備程序及審理時供稱：前開8,000元為我 在111年11月15日即被查獲當日另外販賣毒品咖啡包給其他 客人的所得等語（偵字第3537號卷第35至36頁；本院卷第73 、132頁），其顯已坦認該等現鈔乃販賣毒品咖啡包所得。 ②又本案被告乃於111年11月15日下午6時30分許，與周昌鐸面 交上開毒品，並經員警當場逮捕，且被告與周昌鐸面交前， 已同時取得扣案如附表編號1至3所示愷他命、毒品咖啡包及 梅錠等情，已由本院認定在前。另被告與「老闆」等人的分 工模式，亦經本院說明如前，而被告於偵訊時供稱其與「老 闆」間的報酬支給方式，為被告自購毒者取得毒品價金後， 再與「老闆」所指派之人見面，由該人向被告收錢後將報酬 發放給被告等語（偵字第49438號卷第244頁）。考量本案被 告與周昌鐸面交如附表編號1所示愷他命1包並經查獲的時間 為傍晚，且於查獲當時除欲販售予周昌鐸的愷他命1包外， 被告尚持有亟待「老闆」指示後與他人交易如附表編號2至3 所示毒品，堪信被告供稱其於與周昌鐸面交前，即已與「老 闆」共同販賣毒品予他人等話語，應屬非虛，既然如此，則 其已自「老闆」所之派之人受領販毒報酬8,000元，當可採 取，足認該扣案如附表編號4⑵所示現鈔8,000元有高度可能 性係取自其他違法行為所得，依毒品危害防制條例第19條第
3項規定，悉予宣告沒收。
㈣扣案如附表編號5、6所示手機及各自所含SIM卡，為被告所有 ，供以為本案販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級 毒品而混合二種以上、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二 種以上行為聯絡「老闆」使用之物等節，為被告於本院準備 程序及審理時所坦認（本院卷第74、132頁），均應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官鄭葆琳移送併辦，檢察官張永政到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 簡芳潔
法 官 陳建宇 法 官 姚佑軍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳佳蔚