臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴緝字第3號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 巫郁慧律師
李俊賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第9126、11279號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯附表所示肆罪，分別處附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年貳月。
犯罪事實
一、甲○○知悉愷他命（ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephed rone）、硝甲西泮（Nimetazepam）係毒品危害防制條例列 管之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條 例列管之第四級毒品，並均屬藥事法第20條第1款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓、販賣，竟分別為 下列犯行：
㈠甲○○基於轉讓偽藥之犯意，於附表編號1所示時間、地點，以 該編號所示之方式，轉讓愷他命及含有硝甲西泮、4-甲基甲 基卡西酮（起訴書贅載硝甲西泮）之毒品咖啡包予代號BF00 0-A109015之少年(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱乙○○)，供乙○○當場施用（轉讓時間、地點、詳細轉讓過 程，詳見附表編號1所示）。
㈡甲○○基於販賣第三、四級毒品以營利之各別犯意，分別於附 表編號2至4所示時間、地點，販賣附表編號2至4所示價量之 愷他命、毒品咖啡包與戊○○及己○○（真實姓名年籍詳卷，00 年0月生）、丙○○、丁○○（販賣時間、地點、價量、詳細交 易過程，詳見附表編號2至4所示）。
二、案經高雄巿政府警察局楠梓分局、仁武分局報告臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第15 9條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，經檢 察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審判程序均同意 作為證據（訴緝卷第255頁），且均未於言詞辯論終結前聲 明異議（訴卷第251-292頁），本院審酌上開證據資料製作 時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之 依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。其 餘文書證據，經查無違法取得或偽造變造情形，也具有證據 能力。至被告及辯護人爭執證人乙○○、丁○○、丙○○、己○○及 戊○○警詢所述證據能力部分（訴緝卷第255頁），本院並未 引為認定被告有罪之證據，乃不贅述證據能力之有無，併此 敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由
㈠犯罪事實一㈠部分（即附表編號1）：
上開犯罪事實一㈠部分，業據被告於本院準備程序及審判程 序均坦承不諱（訴緝卷第156、254頁），且與證人乙○○於偵 查中之證述（偵二卷第63-67頁）互核相符，並有乙○○之指 認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第79-81頁）、假期汽車旅館 現場照片（警一卷第83頁）、乙○○手繪假期汽車旅館房內現 場圖（警一卷第84頁）、乙○○之正修科技大學超微量研究科 技中心尿液檢驗報告（警一卷第107頁；警二卷第105-106頁 ）、車輛詳細資料表〈車號：000-0000）（警二卷第43頁） 、附表所示之人之尿液代碼與姓名對照表（偵一卷第109-11 1頁；偵二卷第51頁）在卷可證，足見被告上開任意性自白 與事實相符，可資採認。
㈡犯罪事實一㈡部分（即附表編號2至4）： 訊據被告固坦承有為犯罪事實一㈡所載之客觀事實（即附表 二編號2至4），惟矢口否認有販賣第三級、第四級毒品之犯 行，辯稱：我沒有販賣愷他命及毒品咖啡包，我與戊○○、己 ○○、丙○○及丁○○當天是要一起在汽車旅館開毒趴，我是和戊 ○○、己○○、丙○○及丁○○一起合資購買愷他命及毒品咖啡包， 應僅構成幫助施用毒品云云（訴緝卷第286-287頁）。經查 ：
1.被告有於附表編號2至4所載之時、地，以附表編號2至4所載 之方式交付愷他命及毒品咖啡包予戊○○、己○○、丙○○及丁○○ 供其等當場施用，並有因而收受如附表編號2至4所示金額等 情，為被告所承或不爭執（警一卷第5、22-23頁；警二卷第
5-9頁；偵二卷第20-21、23頁；訴卷第44頁；訴緝卷第116 、155、286-287頁），核與證人己○○於偵查及本院審判程序 （偵一卷第19-20、45、53頁；訴卷第157-190頁）、證人戊 ○○於偵查及本院審判程序（偵一卷第21-25、35頁；訴卷第1 91-212頁）、證人乙○○於偵查（偵二卷第63-67頁）、證人 丙○○於偵查及本院審判程序（偵二卷第97-98頁；訴卷第218 -222、224-228頁；訴緝卷第259-261頁）、證人丁○○於偵查 （偵一卷第51-52、53頁；偵二卷第91-93、123-124頁）、 證人即丙○○之父親庚○○於偵查（偵一卷第36頁）、證人即己 ○○之母親辛○○於偵查中（偵一卷第44頁）所證相符，並有通 聯調閱查詢單〈丁○○0000000000〉（警一卷第87-94頁）、車 輛詳細資料表〈車號：000-0000）（警二卷第43頁）、己○○ 、戊○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警二卷第45-49、51-55頁 ）附卷可稽，
而證人己○○、戊○○、丙○○及丁○○經警採尿送驗之結果，己○○ 呈愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮陽性反應；戊○○呈 愷他命、硝甲西泮及硝西泮、4-甲基甲基卡西酮陽性反應； 丙○○呈硝甲西泮及硝西泮、4-甲基甲基卡西酮陽性反應；丁 ○○呈硝甲西泮及硝西泮陽性反應乙節，有其等之尿液代碼與 姓名對照表（偵二卷第45、47頁）及正修科技大學超微量研 究科技中心尿液檢驗報告（警一卷第101-104頁；警二卷第5 7-60頁）在卷可以證明，此部分事實，可堪認定。 2.被告係基於販賣第三、四級毒品之犯意而非合資購買： ⑴被告雖一再辯稱是與戊○○、己○○、丁○○、丙○○合資購買云云 ，然毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之 實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而 所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買 賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立 場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方 立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒 品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買 賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道， 縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行 為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道 之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因 上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場， 為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自 己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判 決意旨參照）。
⑵查被告於本院準備程序時稱：本案是由我以手機與我的毒品
上游聯絡，並由我付錢給毒品來源，而戊○○、己○○、丁○○、 丙○○四人當日均有施用毒品，事後再由我向戊○○、己○○、丁 ○○、丙○○收錢，丙○○有給我800元，己○○及丙○○部分，其2人 之父母隔天有付錢給我，但丁○○只有給我400元，還欠我400 元，戊○○、己○○、丁○○、丙○○都不知道我跟哪位上游聯繫購 毒等語（訴卷第49-51頁；訴緝卷第286-287頁）。證人丙○○ 於本院審判程序中證稱：我不知道被告賣給我的這兩包毒品 咖啡包是怎麼來的，也不知道被告的藥頭是誰以及聯絡方式 ，我也沒有見過被告的藥頭，至於被告是如何跟他的藥頭談 價格以及總共買了多少量的我也不知道，藥頭有沒有給被告 什麼樣的優惠被告也沒有跟我說，當天在假期汽車旅館除了 我和被告及乙○○外，我也沒有看到其他的人進來等語（訴卷 第225-226頁）。證人己○○於本院審判程序證稱：我去汽車 旅館時，因為身上都沒有毒品，我和戊○○想要施用，被告就 用手機打電話跟藥頭講，但這個藥頭我不認識，我有聽到被 告跟藥頭問價錢，至於被告跟藥頭說要買什麼東西，數量及 毒品的種類，最後到底叫了多少量的愷他命及毒品咖啡包以 及他們的價錢我都不知道也沒有聽到，因為被告沒有用擴音 ，被告的藥頭我不認識，我也不知道丁○○和丙○○當天到底有 沒有買以及買了多少量，後來有人送愷他命及毒品咖啡包來 ，有人下去拿，我沒有看到是誰送過來的，被告那次自己有 沒有買愷他命及毒品咖啡包我也不知道等語（訴卷第160-16 2、169、181、183-184、186-187頁）。證人戊○○於本院審 判程序證稱：我不知道丁○○及丙○○當天有沒有買毒品，買了 什麼毒品以及買多少量的毒品，我也不會去跟丁○○及丙○○討 論說要買毒品的事情，現場我只有跟己○○熟識，當天我不知 道被告毒品怎麼來的，我也不知道被告打電話去叫毒品以及 跟誰叫毒品，我不知道被告毒品的上游是誰，當天我也沒有 聽到被告怎麼跟他的藥頭談價格的，也沒有看到是誰送毒品 來的，因為送毒品來的人是送到樓下，被告當日買了多少愷 他命及毒品咖啡包我不知道，藥頭有沒有給被告什麼優惠我 也不清楚等語（訴卷第200、206-210頁）。證人丁○○於偵查 中證稱：我當天是向被告購買毒品咖啡包施用，因為當時沒 有購買毒品咖啡包的管道，所以都是由被告先出錢叫來賣給 我們，之後再跟我們收錢，並非和被告集資購買等語（偵一 卷第92頁至第93頁）。
⑶從而，被告既已明確自陳，係由被告獨自以手機與其毒品上 游聯繫，而前揭證人均證稱不知悉被告之上游為何人，其等 對於被告上游之聯繫方式、當日購買毒品種類、數量、價格 、有無優惠等亦均不知曉，由此可見，證人戊○○、己○○、丁
○○及丙○○與被告之毒品上手間就本案並無任何聯繫與接觸， 亦不知被告如何與其上手聯繫磋商毒品交易金額及數量等毒 品交易事宜，證人戊○○、己○○、丁○○及丙○○就其等各自所購 買之愷他命及毒品咖啡包之價格與數量，顯係與被告商談約 定，並由被告親手交付，被告實乃基於賣方之立場，接受買 主即證人戊○○、己○○、丁○○及丙○○提出之購毒要約，向其上 手取得貨源後，以己力出售交易，並親手交付本案戊○○、己 ○○、丁○○、丙○○欲購買之愷他命與毒品咖啡包，自己完遂買 賣交易行為，而實現販賣第三、四級毒品罪之構成要件。 ⑷參以，被告既獨自一人下樓前往與送毒之人取貨交易，後續 亦親自向戊○○、己○○、丁○○、丙○○收取毒品費用。被告所為 ，無非為阻斷毒品施用者（即戊○○、己○○、丁○○、丙○○）與 毒品提供者（即被告之上手）間之聯繫管道，蓋若非如此， 被告既有該毒品上手之聯繫方式，若僅單純幫助戊○○、己○○ 、丁○○、丙○○購買毒品，大可將該上手之聯繫方式交與戊○○ 、己○○、丁○○、丙○○，由其等直接與該上手聯繫購買即可， 況戊○○、己○○、丁○○、丙○○當時亦與被告同在同一旅館之同 房間內，何必由被告獨自一人前往向該上手購毒？被告所為 ，無非為控制毒品來源，藉此立於賣家地位販毒以牟利，自 該當毒品危害防制條例所規定之販賣行為。是縱被告交付與 戊○○、己○○、丁○○、丙○○之愷他命及毒品咖啡包，係其另向 上手毒販所取得，然被告代購、調貨行為仍具有以擴張毒品 交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，於法律評價 上，自仍屬被告自己一人之單獨販賣行為，與便利他人施用 而居間代購毒品之幫助施用情形不同。
⑸至證人丙○○雖於113年6月5日審判程序時改稱：我當時向檢察 官說不是合資購買毒品是記錯了，之前記不清楚，現在想起 來了，我在警詢時所說被告賣毒品給我有賺錢，是我猜測的 ，實際上有沒有賺錢我不清楚，我們一起出錢，然後被告去 跟藥頭買等語（訴緝卷第261、263、266頁）；然證人丙○○ 於同次審判程序中亦證稱：我認為因為我想要買到那2包毒 品咖啡包，我錢拿給被告，被告自己去跟他的藥頭買，這樣 就是合資等語（訴緝卷第270頁），並坦言不知道被告當日 總共買了多少毒品、出了多少錢、如何與藥頭洽談（訴緝卷 第267-269頁），可徵證人丙○○對於當日毒品交易數量、金 額、有無優惠、藥頭為何人、藥頭聯繫方式以及被告是否從 中獲利等資訊均不瞭解，僅直觀的以為只要將購毒金錢交予 被告，再由被告去跟藥頭買就屬合資，乃誤會法律上合資與 販毒之意義甚明，故其證言亦無足為被告有利之認定。 3.被告販毒具營利意圖
⑴按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之 濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販 賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於 政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀 價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬 至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事 上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低 ，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦 無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交 易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最 高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。次按苟無營 利之意圖，無償受他人委託，出面共同合資購買，並分攤價 金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用 毒品；倘以營利之意圖交付毒品、收取對價，無論毒販原即 持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易內容後，始轉向上 手取得毒品交與買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜 售或買方出言洽購，毒販交付毒品既有營利意圖，即非可與 單純為便利施用者代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫 助施用毒品罪，二者之別，主要仍在有無營利之意圖（最高 法院111年度台上字第558號判決參照）。再按毒品交易不必 然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於 規避查緝風險，節約存貨成本等不同考量，販毒者與買方議 妥交易，始轉而向上手取得毒品交付買方，再收取價金，不
論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者 既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人 而代為購買毒品、合資購買或無償轉讓等情形等同視之。且 毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意 圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件，與販賣規模、動機 無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自 販入、賣出價差或毒品數量之折扣，均非所問（最高法院11 1年度台上字第1164號判決意旨參照）。而實務上因查緝毒 品販賣一向執法甚嚴，若買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨 ，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利 日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價 格較低或無加價之情形，所在多有，亦非當然無營利意圖， 是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之 交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則 將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情 理之平。
⑵查本案證人戊○○、己○○、丙○○及丁○○分別以附表編號2至4所 載之價格，有償購買愷他命及毒品咖啡包，且被告係基於賣 家之地位交付，遂行本案販賣第三、四級毒品犯行，並非單 純為便利戊○○、己○○、丁○○、丙○○施用而代為購買毒品或合 資購買，業經本院詳述如上，況由被告刻意阻斷戊○○、己○○ 、丁○○及丙○○與其上手之聯繫管道，甚而在本案交易當下， 不惜先以自己金錢購入毒品，事成後再向戊○○之父親、己○○ 之母親、丁○○及丙○○追討等情，若非有利可圖，應不至於如 此。是被告主觀上確有營利意圖乙節，甚為明確。 ㈢綜上所述，足認被告前揭所辯，均係臨訟卸責之詞，皆不足 採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依 法論科。
三、法律修正之說明
㈠新舊法比較：被告於行為後，毒品危害防制條例於109年1月1 5日修正公布，109年7月15日施行，自有新舊法比較之問題 。經查：
1.同法第4條第3項所定販賣第三級毒品之法定刑，由修正前之 「7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，提高為「 7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，兩相比較 ，修正後之規定顯不利於被告。
2.同法第4條第4項所定販賣第四級毒品之法定刑，由修正前之 「5年以上12年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」， 提高為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰 金」，兩相比較，修正後之規定顯不利於被告。
3.同法第17條第2項規定，修正前為「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「犯第4條 至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」， 兩相比較，修正後之規定亦顯不利於被告（詳後述）。 4.從而，依刑法第2條第1項前段規定，被告就犯罪事實一㈡部 分，應一體適用其行為時即修正前毒品危害防制條例規定。 ㈡毒品危害防制條例於本次修正另增訂同法第9條第3項，規定 「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，然本項屬另一獨 立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「 法律不溯及既往原則」，被告販賣混合摻有第三級、第四級 毒品成分毒品咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之該條 項規定。
四、論罪科刑
㈠法律構成要件之說明
按愷他命（Ketamine）屬管制藥品管理條例第3條所稱之第 三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所 稱經行政院衛生署（即衛生福利部，下同）明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而 藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理。本案被 告轉讓與乙○○施用之愷他命，並非合法製造，是本件之愷他 命既屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法 相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱 未經核准擅自製造之偽藥。又硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒 品，硝西泮則為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管 之第四級毒品，亦均屬藥事法管制之偽藥，分別有行政院99 年7月29日院臺衛字第0990040996號、95年8月8日院臺衛字 第0950035450號、90年7月3日（90）台衛字第039083號函在 卷可佐（訴卷第125、127-128、131、138、141-142頁）， 故轉讓上開毒品之行為，除犯藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪，固同時該當毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級 毒品罪及第8條第4項轉讓第四級毒品罪之犯罪構成要件，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競 合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒 品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下 罰金」、毒品危害防制條例第8條第4項轉讓第四級毒品罪法 定本刑為「一年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰
金」，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年 以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」。是經兩相比較 後，縱轉讓第三級、第四級毒品之數量達毒品危害防制條例 第8條第6項規定或係轉讓予未成年人、懷胎婦女，而應就毒 品危害防制條例第8條第3項及第4項所定本刑加重其刑至2分 之1，然其分則加重後之法定本刑，仍較藥事法第83條第1項 之罪為輕，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第 83條第1項之規定處斷。從而，本案被告於犯罪事實一無償 轉讓予乙○○愷他命及含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包 ，並無藥品之外包裝、仿單，自非合法調劑、供應，復無從 證明係未經核准擅自輸入，則顯係未經核准而擅自製作之管 制藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛。揆諸前揭說明，被 告如犯罪事實一㈠（即附表編號1）所示犯行，應擇法定刑較 重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，而不另論以毒 品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。 ㈡核被告就犯罪事實一㈠（即附表編號1）所為，係犯藥事法第8 3條第1項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實一㈡（即附表編號2至4 ）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4條第4項之販賣 第四級毒品罪。被告附表各次轉讓、販賣第三、四級毒品前 ，持有第三、四級毒品之行為，因無證據證明所持有之毒品 純質淨重已達修正前毒品危害防制條例第11條第5、6項所規 定之純質淨重20公克以上，而藥事法對持有偽藥行為亦無處 罰規定，自無持有該等第三、四級毒品或偽藥行為是否被轉 讓偽藥或販賣第三、四級毒品行為所吸收之問題。 ㈢被告就犯罪事實一㈡即附表編號2至4所示之3次販賣毒品所為 ，均係以一行為同時犯販賣第三級、第四級毒品罪，為想像 競合犯，均依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品 罪處斷。
㈣被告就犯罪事實一㈠所為轉讓偽藥罪及犯罪事實一㈡所為3次販 賣第三級毒品罪，共4罪，犯意各別，行為互異，應予分論 併罰。
㈤刑之加重及減輕
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又成年人對未成年人販賣毒品或犯前三 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害 防制條例第9條第1項定有明文，該條項所稱之「成年人」， 應依民法規定認定。而民法第12條規定，於110年1月13日修 正，並於112年1月1日施行，修正後之規定以「滿18歲為成
年」，較諸修正前之規定「滿20歲為成年」，更為擴大「成 年人」之適用範圍，經比較新舊法結果，新法對於被告較為 不利，自應依修正前之民法第12條以認定被告是否該當毒品 危害防制條例第9條第1項規定所稱之「成年人」。查被告為 00年00月0日生，有其戶籍資料查詢結果（訴卷第13頁）在 卷可佐，故其行為時為甫滿18歲之人，尚未滿20歲，自無上 揭毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用，自無庸依該規 定加重其刑。
2.犯罪事實一㈠有無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 之適用
按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命（未達法定應加 重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪 論處，如行為人符合修正前毒品危害防制條例第17條第1項 、第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其 刑（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第46 32號、111年度台上字第100號判決意旨參照）。查被告對於 犯罪事實一㈠所為犯行，雖於本院審判程序坦認在卷（訴緝 卷第254頁），然被告於警詢時否認有於假期汽車旅館提供 毒品給乙○○施用等語（警一卷第21頁），於偵查中雖坦承乙 ○○有在假期汽車旅館施用毒品咖啡包，惟辯稱：乙○○到場時 看到有毒品咖啡包，她就拿起來自己用等語（偵二卷第22頁 ），並未就無償轉讓愷他命及毒品咖啡包予乙○○之犯罪事實 自白，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 規定之適用。
3.本件有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最 高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。查被告並未 提供其上手之年籍資料等足以特定其人別之具體資料，供檢 警機關查緝，員警亦未因被告之供述而查獲毒品上游，有高 雄市政府警察局楠梓分局111年4月18日高市警楠分偵字第11 171259000號函可佐（訴卷第37頁），且被告亦坦言本案愷 他命及毒品咖啡包之來源為某個群組，至於群組名稱則忘記 了等語（偵二卷第21頁），是被告並未提供該群組毒品上游
之人的年籍資料等足以特定其人別之具體資料，供檢警機關 查緝，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或 免除其刑，附此敘明。
㈥刑之裁量：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品為政府所嚴令 明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣及無償轉讓愷 他命及毒品咖啡包，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善 良風氣；被告就轉讓偽藥部分於本院審理中坦承犯行，就販 賣第三、四級毒品部分坦承客觀事實，否認販賣之犯後態度 ；轉讓偽藥及販賣毒品之數量均僅供他人於汽車旅館當場施 用之數量，流通毒品之數量均非甚鉅，與大盤毒梟鉅量高價 之販毒交易模式尚屬有別之犯罪情節；兼衡其販賣毒品之對 象為3組共4人及轉讓偽藥之對象為1人，造成毒品擴散程度 及可非難性不高；兼衡被告自述智識程度、經濟生活狀況等 一切情狀（訴緝卷第287-288頁被告審判程序所述），分別 量處如主文所示之刑（詳見附表主文欄所示）。併審酌附表 編號1至4所犯之罪均係罪質相類之轉讓偽藥或販賣毒品罪， 犯罪地點相同，犯罪時間均為108年11月15日，經權衡其犯 罪類型及其犯罪情節所反應出之人格特性，考量行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，暨考量刑罰邊際效應隨 刑期而遞減及受刑人所生痛苦程度隨刑期而遞增，兼衡罪責 相當及特別預防之刑罰目的等一切情狀，定其應執行之刑如 主文所示。
五、沒收
被告為附表編號2、3所示販毒犯行，分別獲得附表編號2、3 所示價金，已如前述。又附表編號4被告雖是以800元之價格 販賣毒品咖啡包2包給丁○○，然被告於本院審判程序堅稱： 丁○○僅先交付400元，餘款400元則賒帳迄今尚未給付等語（ 訴緝卷第286頁），依有疑唯利被告之證據法則，認就附表 編號4部分，被告所取得之犯罪所得為400元。以上之犯罪所 得均尚未扣案，為避免被告坐擁犯罪所得，仍應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表編號2至4所示犯 行，對被告分別宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林世勛、戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 彭志崴
法 官 林昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日 書記官 吳文彤
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
附表
編號 轉讓或販毒對象 時間/ 地點/毒品種類及價量 交易過程 主 文 1 乙○○ 108年11月15日20時許 甲○○於左列時間，在左列地點，將左列愷他命及毒品咖啡包無償提供予乙○○，供其當場施用。 甲○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。 高雄巿大社區保甲路98號假期汽車旅館98號房 愷他命及含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 2 戊○○、己○○ 108年11月15日20時許 甲○○於左列時間，在左列地點與戊○○、己○○交易，而交付左列毒品，甲○○並於108年11月16日分別與戊○○之父親庚○○在高雄市大社區清雲宮；己○○之母親辛○○在臺灣高雄少年及家事法院附近之全聯超商，分別收取上開戊○○及己○○購毒價金各4,500元，以完成毒品交易。 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑捌年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄巿大社區保甲路98號假期汽車旅館98號房 總計價金9000元之愷他命及含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包10包 3 丙○○ 108年11月15日20時許 甲○○於左列時間，在左列地點與丙○○交易，並交付左列毒品，丙○○則當場給付購毒價金800元，以完成毒品交易。 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄巿大社區保甲路98號假期汽車旅館98號房 總價金800元 含有第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包2包 4 丁○○ 108年11月15日20時許 甲○○於左列時間，在左列地點與丁○○交易，並交付左列毒品，丁○○則當場給付購毒價金400元，另賒帳400元，以完成毒品交易。 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄巿大社區保甲路98號假期汽車旅館98號房 總價金800元 含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包2包