臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第225號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 楊居霖
選任辯護人 李建宏律師
被 告 沈桂蘭
選任辯護人 林鈺維律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第20835號）及移送併辦（111年度偵字第14704號），
本院判決如下：
主 文
楊居霖共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元、三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年玖月。
沈桂蘭共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元、三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊居霖、沈桂蘭均知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一 級毒品，依法不得意圖販賣而持有、販賣，竟共同意圖營利 ，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由沈桂蘭於民國111年8 月29日12時18分許起以其申設之門號0000000000號三星廠牌 行動電話聯繫黃竑珖交易海洛因事宜後某時，在高雄市梓官 區典寶橋附近某處，向黃竑珖收取價金新臺幣（下同）2,00 0元現金，復與楊居霖購入海洛因，再由沈桂蘭於同日14時1 0分許以上開門號行動電話聯繫黃竑珖交付海洛因事宜後某 時，在高雄市梓官區典寶橋附近某處，將海洛因1包（重量 不詳）販賣交付黃竑珖，同時自該包海洛因獲取部分海洛因 作為楊居霖、沈桂蘭之報酬。
二、楊居霖意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於111年9月 28日8時58分許以上開門號行動電話聯繫刁偉恭交易海洛因 事宜，復於同日14時1分許以上開門號行動電話撥打電話給 刁偉恭後某時，在其高雄市○○區○○路000巷0號住處，向刁偉 恭收取價金5,000元現金，並將海洛因重量約0.45公克販賣 交付刁偉恭。
三、案經高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）報告臺灣 橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官偵查起訴及移送併 辦。
理 由
壹、程序事項
本案認定事實所引用之被告楊居霖、沈桂蘭以外之人於審判 外之陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審理時均 同意有證據能力（訴卷第191頁），本院復審酌前揭陳述作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適 當，是本案有關被告2人以外之人於審判外之陳述等供述證 據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理時均坦承不 諱（聲羈卷第67頁、偵卷第413至414頁、訴卷第185至188頁 、第478頁），並證述犯罪事實一部分彼此參與情節明確（ 偵卷第413至414、201頁），復經證人黃竑珖、刁偉恭於警 詢及偵查時證述明確（偵卷第7至14、27至31、35至51、97 至103頁），另有沈桂蘭使用門號0000000000與黃竑珖持用 門號0000000000間通訊監察譯文（偵卷第17至19頁）、門號 申登資料〈0000000000、0000000000〉（偵卷第73、83頁）、 楊居霖使用門號0000000000與刁偉恭持用門號0000000000間 通訊監察譯文（偵卷第85至91頁）各1份在卷可稽，是被告2 人上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。又被告楊居霖 供稱：事實一部分，我們交給黃竑珖的海洛因重量少於他付 的價金，因部分海洛因由我與沈桂蘭拿去施用等語（偵卷第 413、414頁）；被告沈桂蘭供稱：事實一部分，我給黃竑珖 海洛因，他就請我與楊居霖施用部分海洛因等語（訴卷第18 9頁），另被告楊居霖所為事實二犯行，係有償毒品交易， 其須花費勞力、時間、費用以完成交易，並冒遭判重刑之風 險，其應有從中賺取利潤之意圖。是以，被告2人如事實一 所示販毒犯行均有營利意圖以及被告楊居霖如事實二所示販 毒犯行有營利意圖無訛。綜上，本案事證已臻明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）被告楊居霖就事實一、二部分所為、被告沈桂蘭就事實一 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。又被告2人販賣海洛因前意圖販賣而持有海 洛因之低度行為，各為其2人販賣之高度行為所吸收。再 者，被告2人就事實一部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。此外，被告楊居霖所犯上開2罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。移送併辦部分與起訴 之事實相同，本院自得併予審理。
（二）刑之加重、減輕事由
1.刑法第47條規定
⑴被告楊居霖前因傷害致死案件，經臺灣高雄地方法院以97 年度訴字第767號判決判處有期徒刑10年6月、8月，並定 應執行有期徒刑11年確定，被告楊居霖於105年11月17日 假釋出監，於107年7月23日保護管束期滿未經撤銷假釋視 為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷1 份（訴卷第493、494頁）可佐，惟檢察官於審理時表示不 主張構成累犯（訴卷第481、482頁），是參照最高法院11 0年度台上大字第5660號裁定意旨，就被告楊居霖是否構 成累犯或依累犯規定加重其刑，本院尚無庸依職權調查並 為相關之認定，然被告楊居霖有上述犯罪科刑與執行完畢 情形，仍為本院量刑審酌事項。
⑵被告沈桂蘭前因竊盜案件，經本院以106年度簡字第2421號 判決判處有期徒刑2月確定，其於107年12月16日執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷1份（訴卷第5 16頁）可佐，惟檢察官於審理時表示不主張構成累犯（訴 卷第482頁），是參照最高法院110年度台上大字第5660號 裁定意旨，就被告沈桂蘭是否構成累犯或依累犯規定加重 其刑，本院尚無庸依職權調查並為相關之認定，然被告沈 桂蘭有上述犯罪科刑與執行完畢情形，仍為本院量刑審酌 事項。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定 被告楊居霖於偵查及審理中自白事實一及二所示犯行，被 告沈桂蘭於偵查及審理中自白事實二所示犯行，已如前述 ，是被告楊居霖就事實一、二犯行，而被告沈桂蘭就事實 二犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其等刑度。
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定 ⑴毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係 指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒
品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之 罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之 時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其 時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲 之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關， 均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院113年度台 上字第781號判決意旨參照）。事實一部分，被告2人固供 稱販毒來源為葉臣凱（聲羈卷第57、67頁），然針對被告 2人取得販賣給黃竑珖之海洛因過程，①被告沈桂蘭供稱： 黃竑珖打電話給我說要去我家找我拿海洛因後，他來我家 與我及楊居霖見面，我們3人一起去高雄市梓官區典寶橋 旁公園找藥頭，由我與楊居霖向葉臣凱購買海洛因，葉臣 凱調貨後返回現場給我海洛因，我就打電話給黃竑珖表示 我已拿到海洛因並叫他回來，後我交付海洛因給黃竑珖， 黃竑珖就請我及楊居霖施用部分海洛因，我用事先準備之 葡萄糖稀釋後施用等語（訴卷第187至189頁），②被告楊 居霖則供稱：黃竑珖先到我家給沈桂蘭2,000元用來買海 洛因，後我與沈桂蘭前往公園等葉臣凱，由沈桂蘭將錢交 給葉臣凱並購入海洛因，我與沈桂蘭再與黃竑珖見面並將 海洛因交給他，我們3人都有以我與沈桂蘭事前準備之葡 糖糖稀釋後施用海洛因等語（訴卷第413至414頁）；③證 人黃竑珖則證稱：我打電話給沈桂蘭要買海洛因並表示我 已到她家外，她與楊居霖回來後我交現金2,000元給沈桂 蘭，他們共乘一輛機車與單獨騎一輛機車的我一起出發， 但楊居霖叫我先去梓官區大舍南路等他們，由他們2人自 行向藥頭購入海洛因，過程中沈桂蘭打電話給我表示她忘 記帶葡萄糖要先回家拿，後來他們騎機車來與我會合，由 沈桂蘭給我海洛因，她有將葡糖糖參入海洛因中，並要我 與他們2人一起施用，算是他們的報酬等語（偵卷第27至3 1頁）；另觀諸被告沈桂蘭與證人黃竑珖間通訊監察譯文 （見偵卷第17至19頁），沈桂蘭於111年8月29日12時44分 許聯繫黃竑珖對其表示「我了帶糖，我先騎回帶糖，你先 騎過去」、「要不然回來了，我就過去你那」，黃竑珖反 問「那裡沒有在賣糖嗎」、「好，快點」，復於同日14時 10分許沈桂蘭聯繫黃竑珖對其表示「回來了」，黃竑珖則 回覆「好…在這邊等」等語，是綜觀上述證人、被告2人、 通訊監察譯文內容，可知111年8月29日被告沈桂蘭向證人 黃竑珖收取價金後，與被告楊居霖一同向藥頭購入海洛因
，再於同日交付海洛因給證人黃竑珖等情，然依橋頭地檢 112年度偵字第4956號、第7404號起訴書所載（見訴卷第1 61至165頁），葉臣凱係於111年8月19日0時在高雄市○○區 ○○路000巷0號以1,000元販賣海洛因1包給被告楊居霖，再 佐以被告楊居霖供稱：葉臣凱於111年8月19日0時賣給我 的海洛因1包，是我自己要施用的，我有以針筒方式施用 該包海洛因，有解癮效果等語（訴卷第242至243頁），顯 然葉臣凱被查獲之販毒給被告楊居霖案情與被告2人如事 實一所示販賣之毒品來源無關。至岡山分局112年10月23 高市警岡分偵字第11274498200號函、113年1月3日高市警 岡分偵字第11272887600號函、橋頭地檢113年1月9橋檢春 律111偵20835字第11390012020號函（見訴卷第211、269 、407頁）固回覆員警於執行通訊監察期間發現被告2人使 用之門號疑似與毒品上游聯繫，後經被告2人供述指認毒 品上游為葉臣凱，於112年3月6日查獲葉臣凱等語，然被 告2人所供出之毒品來源葉臣凱，與其2人被訴事實一所示 犯行並無直接關聯，不符毒品危害防制條例第17條第1項 規定意旨，無從適用。
⑵事實二部分，被告楊居霖固供稱販毒來源為黃名健，然其 稱雙方聯絡毒品交易事宜之方式為通訊軟體LINE，而未使 用電話聯絡，檢警單位無從對該人實施通訊監察，又被告 楊居霖未提供該人之居住地址，檢警單位亦無從實施跟監 蒐證，另查無被告楊居霖所述雙方交易毒品之地點等情， 有岡山分局113年1月3日高市警岡分偵字第11272887600號 函（訴卷第269、270頁）、橋頭地檢113年1月9橋檢春律1 11偵20835字第11390012020號函（訴卷第407頁）各1份可 佐，其供述尚難使檢警人員因而對黃名健發動調查或偵查 ，自不符毒品危害防制條例第17條第1項規定要件。 4.刑法第59條規定
毒品危害防制條例第4 條第1 項規定法定最輕本刑為無期徒刑，並未區分犯罪者販賣動機、犯罪情節及危害社會程度，而有相異刑責，罪責甚重，於此情形，倘依其情狀處以適度之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。被告2人如事實一所示販賣第一級毒品之價量，及被告楊居霖如事實二所示販賣第一級毒品之價量均不高，所造成危害社會程度與毒品之大、中盤供應者尚屬有異，對照前揭法定刑及經前述減輕其刑後之處斷刑，認有宣告最低度刑仍嫌過重而情輕法重之情，爰分別依刑法第59條規定酌減其等刑度。 5.憲法法庭112年憲判字第13號判決 按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑」，立法者基於防制毒品危 害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之 考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、 數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案， 縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責 與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人 身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應
予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判 決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院 審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案 ，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減 輕其刑至二分之一…等情（憲法法庭112年憲判字第13號判 決意旨參照)。經查，被告楊居霖販賣海洛因予黃竑珖、 刁偉恭各1次，交易金額各為2,000、5,000元，而被告沈 桂蘭販賣海洛因予黃竑珖1次，交易金額為2,000元，又觀 諸被告2人於警詢、偵訊及偵查中羈押審查程序所述，其2 人另有其他複數圖利販賣海洛因給黃竑珖、刁偉恭、黃玉 閔之行為（併警一卷第37至47、偵卷第195至203頁、聲羈 卷第53至69頁)，已難認被告2人本案所為屬施用毒品之毒 友間單一偶發之零星、微量、不滿千元價金之交易型態， 難認屬上開判決所稱「情節極為輕微」情況；再佐以被告 2人依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞 減刑度後之法定最低刑度為有期徒刑7年6月，並無上開判 決所揭示「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法 重，致罪責與處罰不相當」情形，當無再依上開判決意旨 減輕被告2人刑度之適用。
6.從而，被告2人就事實一所為、被告楊居霖就事實二所為 ，均有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定 減刑事由之適用，各依刑法第70條規定遞減其等刑度。（三）爰審酌被告2人不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟 為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品之散 布，危害社會治安，且毒品足使施用者形成生理成癮性及 心理依賴性，而實質改變其健康、經濟、生活地位，被告 2人之動機目的、所為均值非難；並考量被告2人販賣毒品 之數量、價金、事實一部分分工參與情節（被告2人一同 購入毒品以供販售且同樣享有海洛因供己施用作為報酬， 被告沈桂蘭更為聯繫毒品交易事宜、收取價金、實際交付 毒品給購毒者之角色，其參與情節較被告楊居霖嚴重）； 復觀以被告2人於偵查及審理時均坦承犯行，除上述供出 之毒品來源外，亦積極配合警方查緝其他複數毒品來源【 姓名年籍詳卷，涉及偵查不公開，見橋頭地檢112年7月12 日橋檢春律111偵20835字第1129032575號函及檢附橋頭地 檢111年度偵字第11289、14806號起訴書（訴卷第85至94 頁）、橋頭地檢111年度偵字第19531號起訴書（訴卷第14 1至144頁）、橋頭地檢112年10月20日橋檢春律111偵2083 5字第1129049115號函（訴卷第209頁）】，其2人犯後態 度佳；暨被告2人此前均有施用毒品及上述徒刑執行完畢
後5年內故意再犯本案之紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表各1份可佐（訴卷第485至534頁）；兼衡被告楊居 霖於審理時自陳：國中畢業，入監前從事臨時工，被告沈 桂蘭自陳：國小畢業，入監前從事臨時工（訴卷第479頁 ）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。
（四）再數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合 併斟酌，進行充分而不過度的評價，透過裁量之刑罰填補 受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計之宣告刑， 以免處罰過苛，但也非給予被告不當的刑度利益，以符罪 責相當之要求，而為一種特別量刑過程。法院於定執行刑 時，應綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼 此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等） 、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必 要性等，妥適裁量最終所應實現之刑罰。具體而言，於數 罪侵害之法益各不相同、各犯罪行為對侵害法益之效應相 互獨立，及犯罪之時間、空間並非密接之情形，可認各罪 間的關係並非密切、獨立性較高，宜酌定較高之執行刑。 反之，如數罪侵害之法益均屬相同、所侵害法益之加重效 應有限，犯罪之時間、空間甚為密接之情形，則可認各罪 間之獨立性偏低，宜酌定較低之執行刑。本案被告楊居霖 各次犯行之罪質同、時空密接程度（時間相隔約1月、地 點均在高雄市）、販賣毒品種類同、對象2人、次數2人、 總販賣金額、上述整體犯行所呈現之被告人格、犯罪傾向 、應罰適當性，兼衡以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立 法所採之限制加重原則，就其上開2罪定如主文所示應執 行刑。
三、沒收
（一）未扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡 1張），先後由被告沈桂蘭用於事實一所示聯繫購毒者、 被告楊居霖用於事實二所示聯繫購毒者，而該門號行動電 話為被告沈桂蘭申設後由被告2人共同持用，此經被告2人 供述明確（併警一卷第39頁、聲羈卷第54頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，各於 被告沈桂蘭所犯事實一罪刑項下、被告楊居霖所犯事實二 罪刑項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
（二）未扣案之被告沈桂蘭如事實一所示獲取之販毒價金2,000 元、被告楊居霖如事實二所示獲取之販毒價金5,000元， 各為其2人之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、
第3項規定，於被告沈桂蘭所犯事實一罪刑項下、被告楊 居霖所犯事實二罪刑項下，分別宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至警方於111年12月27日經被告楊居霖同意搜索後扣得被 告楊居霖所有之毒品吸食器1組、粉末1包，有111年12月2 7日高雄市政府警察局岡山分局自願受搜索同意書、搜索 扣押筆錄、目錄表、收據（併警一卷第133至143頁）各1 份可佐，然無證據證明上開物品與被告楊居霖本案犯行具 有關聯性，自不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊翊妘提起公訴及移送併辦，檢察官王奕筑到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳箐
法 官 蔡宜靜
法 官 黄筠雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 7 月 17 日 書記官 塗蕙如附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。