臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度原訴字第15號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 高維廷
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵緝字第96號），本院判決如下：
主 文
高維廷犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，如附表編號2所示之物沒收。
犯罪事實
一、高維廷知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得逾量持 有、販賣，竟基於販賣第三級毒品賺取價差利潤以營利之犯 意，於民國111年3月24日凌晨2時40分前之同日某時，在其 位於屏東縣○○市○○路○○段00○00號住處，以其所有如附表編 號2所示行動電話及SIM卡連接網際網路後，透過通訊軟體Face time、微信，與真實姓名年籍不詳之買家聯繫交易，並約定 以新臺幣（下同）1萬5,000元之代價，販賣第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮咖啡包100包與該買家後，高維廷乃搭乘不知 情之王重鈞（業經本院另案以111年度易字第227號判決無罪 確定）駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車前往交易，然 於同日凌晨2時40分許，行經高雄市楠梓區興楠路與常德路 口時，因王重鈞駕車違規迴轉為警攔查，高維廷則趁隙跳車 逃逸，經警在該車內當場扣得如附表編號1所示高維廷欲持 往交易之第三級毒品咖啡包100包及附表編號2所示與該買家 聯繫所用之行動電話等物，其上開販賣第三級毒品犯行因而 未遂，並經王重鈞指認，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞
辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。依本條之立 法意旨：「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 而採擴大適用之立場，如法院認為適當，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告 高維廷及辯護人於本院準備程序及審判程序表示同意有證據 能力，或未於言詞辯論終結前聲明異議（見原訴卷第85頁、 第175頁、第241頁至第253頁），又本院審酌此些證據作成 時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本案準備程序及審判程序 、另案審判程序坦承不諱（見偵二卷第47頁至第48頁、第25 1頁至第252頁；原訴卷第82頁至第85頁、第174頁至第175頁 、第191頁、第241頁、第256頁；調易卷第170頁至第174頁 ），核與證人王重鈞於警詢、偵查中及本院另案準備程序所 述相符（見警一卷第2頁至第11頁；偵二卷第35頁至第38頁 ；調偵卷第33頁至第34頁；調易卷第68頁至第71頁），並有 員警職務報告（見偵二卷第149頁至第150頁）、被告與王重 鈞之對話紀錄（見警一卷第17頁）、被告所持門號00000000 00號行動電話申登人資料及上網歷程（見警一卷第65頁至第 75頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表 （見警一卷第76頁）、警方攔查被告所搭乘車輛過程之行車 紀錄器錄影畫面（見警一卷第12頁至第15頁）、搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表（見警一卷第19頁至第33頁）、現場及 扣押物品照片（見警一卷第15頁、第36頁至第40頁）附卷可 稽，並有附表編號1所示被告本案欲持以販賣之第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮咖啡包100包、附表編號2所示被告所有供 其與買家聯繫所用之行動電話1支扣案可佐；而上開扣案之 毒品咖啡包，外觀型態相似，且係被告同次向同一來源購得 乙節，業據被告陳明在卷（見原訴卷第84頁），並有該等毒 品咖啡包照片附卷可參（見警一卷第44頁、第46頁至第58頁 ），經隨機抽驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分，純度約6％，推估均含4-甲基甲基卡西酮，驗前總純質淨 重約12.07公克，亦有內政部警政署刑事警察局111年5月6日 刑鑑字第1110037472號鑑定書在卷可證（見警一卷第41頁）
；此外，王重鈞本案所涉部分，經本院另案判決無罪確定乙 節，亦有本院111年度易字第227號判決（見原訴卷第91頁至 第97頁）及該案全案影卷在卷可參，洵堪認定。二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價 昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至 愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上 開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低， 而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無 公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價 格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易 」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高 法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。本案既係有償 交易，且被告亦坦言其為本案販賣第三級毒品犯行係為賺錢 ，每包毒品咖啡包可賺70元，本案100包毒品咖啡包若成功 售出，可賺7,000元等語（見原訴卷第85頁），堪認被告本 案販賣第三級毒品犯行，有營利意圖無訛。
三、綜上所述，足認被告前揭任意性自白，與事實相符，而堪採 信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑
一、核罪
㈠販賣毒品罪，以意圖營利為主觀不法構成要件，所稱「販賣 」，其核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者 原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成， 始足當之。亦即，販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙 方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民 事上之買賣契約即已成立，並得認為已經著手於販賣毒品構 成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之 是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而 尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。至於行為人 意圖營利而取得毒品，尚未賣出前，應視其有無與特定人締 約或招攬買主等對外銷售或行銷，分別以販賣毒品未遂或意 圖販賣而持有毒品罪論處。而毒品危害防制條例第4條第1項 至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之 行為。有關販賣毒品罪之著手，仍須對外銷售，始為販賣行 為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀 ，藉由通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，供買方看貨或 與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售，其惡性已 對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直 接危險，得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具 有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院111年 度台上字第1210號、100年度台上字第4254號、111年度台上 字第3739號判決意旨參照）。被告為警攔查前，已以通訊軟 體與前揭買家聯繫交易，並已談妥買賣之毒品種類、數量及 價格，可見被告已有對外銷售之行為，而對販賣毒品罪所要 保護之法益形成直接危險，堪認已開始實行與販賣毒品罪構 成要件之實現具有必要關聯性之行為，而達著手階段，惟被 告尚未交付本案毒品咖啡包與該買家前，即於前往交易途中 為警查獲，而無法完成販賣，已如前述，是其本案販賣第三 級毒品之行為僅屬未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告逾量持有第三級毒品（本案毒品 咖啡包所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重共12.0 7公克）之低度行為，為其著手販賣該等第三級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重、減輕與否
㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。亦即檢察官 就前階段構成累犯之事實，負主張及具體指出證明方法之實 質舉證責任（嚴格證明）；就後階段依累犯規定加重其刑之
事項，負主張及具體指出證明方法之說明責任（較為強化之 自由證明）後，法院才須進行調查與辯論程序，而作為是否 加重其刑之裁判基礎（依最高法院刑事大法庭裁定統一見解 後之110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查被告前於1 10年間因肇事逃逸案件，經法院判刑並定應執行有期徒刑8 月確定後，於111年3月14日易科罰金執行完畢；是單就卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表以觀（見原訴卷第230頁至第2 31頁），其於上開刑期執行完畢後，再犯本案之罪，固然係 受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪。 惟本件檢察官於起訴書或本案言詞辯論終結前，就被告構成 累犯之事實及應加重其刑之事項，均未主張或具體指出證明 方法，復於本院審判程序陳明就被告構成累犯之前科，不聲 請依刑法第47條第1項規定加重其刑，僅請求作為刑法第57 條被告品行之量刑審酌等語（見原訴卷第258頁），揆諸前 揭最高法院大法庭裁判意旨，本院自無從對被告論以累犯並 依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，爰僅將被告相關前 科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑 審酌事項（詳後述）。
㈡被告就本案販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白 犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，減輕其刑。
㈢被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟持本案毒品咖啡 包前往交易途中即為警查獲，不及交付毒品與買家而未完成 交易，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規 定，減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查 並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務 員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯 行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲， 雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也 已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀 上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關 他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。 從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人， 即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調
查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人 及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法 院110年度台上字第3317號、109年度台上字第1369號判決意 旨參照）。被告雖稱其本案所販賣之毒品咖啡包來源為微信 暱稱「Babe xiao-kiss副控」之人（見警二卷第26頁至第27 頁；原訴卷第84頁），然未提供該人之真實姓名年籍資料或 足以特定該人身分之確實資訊供犯罪偵查機關調查，致無從 查獲其所稱之毒品來源等情，有臺灣橋頭地方檢察署113年1 月8日橋檢春雲112偵緝96字第11390002360號函、高雄市政 府警察局刑事警察大隊112年12月6日高市警刑大偵18字第11 273113600號函附卷可稽（見原訴卷第30-1頁、第35頁）。 是本案未有因被告供述因而查獲毒品來源之情形，自無從依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除被告之刑。三、爰審酌被告明知含有第三級毒品成分之咖啡包使用容易成癮 ，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常 使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭 破裂戕害國力，為賺取毒品價差利潤，不顧販賣對象可能面 臨之困境，以犯罪事實欄所示手段方式，為本案販毒犯行， 其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康； 併考量其本案販賣之毒品咖啡包價量高達1萬5,000元、100 包（惟所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度僅約6％，總純 質淨重共約12.07公克）；及其前有肇事逃逸之前科素行， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原訴卷第230 頁至第231頁）；兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度；暨審 酌被告高中肄業之智識程度，經營服飾店及其所陳收入，與 母親同住之生活狀況（見原訴卷第256頁至第257頁被告於本 院審判程序所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。肆、沒收與否
一、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包100包，乃被告本案持以 前往交易欲販賣與本案買家之毒品，且經鑑定結果，檢出第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，已如前述，而包裝該等毒 品所用之包裝袋，係包裝該等毒品而與該等毒品難以析離， 應認亦屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬。二、扣案如附表編號2所示之行動電話1支及所含SIM卡1張，均為 被告所有，且係供其與買家聯繫交易本案毒品咖啡包所用之 聯絡工具，業據被告供明在卷（見原訴卷第255頁），核屬 被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、扣案如附表編號3至5所示之行動電話，被告堅稱與本案無關
（見原訴卷第255頁），此外，無其他積極證據可認此些扣 案物係供被告本案所用或所得之物，抑或與其本案犯行有何 關聯，乃皆不宣告沒收。
四、關於毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7月9日修正本 條例之立法說明：「第3項 (105年6月22日修為第2項) 所定 應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係 指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不 需再予修正。」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第 4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。 而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具 之使用與行為人犯第4條之罪有直接關連性，並依社會通念 具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪 現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第801 號、109年度台上字第2081號判決意旨參照）。查被告本案 所搭乘前往交易之車牌號碼000-0000號自用小客車，並非被 告所有，而係不知情之王重鈞所有乙節，業據證人王重鈞證 述在卷（見警一卷第3頁），並有該小客車之車籍資料在卷 可參（見警一卷第76頁）。且被告本案所販賣之毒品咖啡包 數量，亦非不以交通工具搬運無法持以前往交易者；況該小 客車本係可供生活往來使用之一般交通工具，被告駕駛該車 輛前往，無非僅用以代步，與其本案所犯之罪構成要件之實 現，無直接關連，堪認上開小客車非專供犯毒品危害防制條 例第4條之罪之交通工具。自無從依毒品危害防制條例第19 條第2項規定對上開小客車宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官趙翊淳提起公訴，檢察官廖華君到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 彭志崴
法 官 林昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 書記官 林晏臣 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。 【附表】
編號 扣案物品名稱 數量 所有人 1 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包 （含包裝袋100個，驗前總淨重約201.22公克，純度約6％，驗前總純質淨重約12.07公克） 【內政部警政署刑事警察局111年5月6日刑鑑字第1110037472號鑑定書（見警一卷第41頁）】 100包 高維廷 2 IPHONE 11 PRO MAX行動電話 （序號000000000000000號，含SIM卡1張） 1支 高維廷 3 IPHONE 10行動電話 （序號000000000000000號，含SIM卡1張） 1支 高維廷 4 IPHONE 12行動電話 （序號000000000000000號，含SIM卡1張） 1支 王重鈞 5 IPHONE 8行動電話 （序號000000000000000號，含SIM卡1張） 1支 王重鈞