臺灣桃園地方法院民事判決
112年度訴字第1753號
原 告 陳慶仁
訴訟代理人 崔駿武律師
施拔臣律師
被 告 桃園市政府水務局
法定代理人 劉振宇
訴訟代理人 王唯鳳律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，於民國113年6月25日辯論
終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣拾肆萬捌仟肆佰捌拾陸元，並應給付 原告自民國一百一十二年九月八日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。
二、被告應自民國一百一十二年九月八日起，按月給付原告新臺 幣貳仟柒佰肆拾伍元之損害金。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。五、本判決第一項原告得假執行，但如被告以新臺幣拾肆萬捌仟 肆佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。六、本判決第二項各期已屆期部分，得假執行，但被告以貳仟柒 佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上 或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第25 5條第1項但書第1款、第2款、第3款、第256條分別定有明文 。本件原告於民國112年8月28日起訴時，訴之聲明為：㈠被 告應將坐落桃園市中壢區中北段1178、1178-6、1179-5、11 79-6等地號土地(下合稱系爭土地，單指其一逕稱其地號)如 附圖一所示之地上物(下稱系爭地上物，面積：約為256.55 平方公尺，實際占用面積待測量後補正)拆除，並將該占用 部分土地返還予原告；㈡被告應給付原告新臺幣(下同)1,042 ,759元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還
第一項土地之日止，按月給付原告6,863元；㈢關於第二項聲 明之給付，原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣經原告因原 起訴時聲明之不當得利金額計算有誤，遂以系爭土地歷年期 地價資料重新計算不當得利金額，並因1178、1179-5地號土 地經分割(見本院卷㈢第81至83頁)而提出113年6月11日中壢 機謄字第701168號地籍圖謄本(見本院卷㈢第79頁)後，原告 於113年6月20日以民事準備㈢暨訴之聲明減縮狀變更訴之聲 明為：㈠被告應將坐落桃園市○○區○○段00000○○○○○000000地 號土地)、1178-6、1179-5(含分割後之1179-7地號土地)、1 179-6地號土地之系爭地上物拆除，並將該占用部分土地返 還予原告；㈡被告應給付原告新臺幣363,955元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還第一項土地之日止，按月 給付原告新臺幣6,863元；㈢關於第二項聲明之給付，原告願 供擔保，請准宣告假執行(見本院卷㈢第71至77頁)。經核原 告減少不當得利請求金額部分，係本於同一地上物無權占有 系爭土地之同一基礎事實而為，僅屬減縮應受判決事項之聲 明，合於前揭民事訴訟法第255條第1項之規定，應予准許； 又原告於變更後訴之聲明中，將1178地號土地更正為「1178 地號土地(含分割後之1178-8地號土地」、1179-5地號土地 更正為「1179-5地號土地(含分割後之1179-7地號土地」部 分，係屬原告就被告返還系爭土地之位置、範圍及對象，依 據113年6月11日中壢機謄字第701168號地籍圖謄本(見本院 卷㈢第72、79至83頁)而為事實上之補充、更正，並非訴之變 更或追加，合於前揭民事訴訟法第256條之規定，亦應准許 。是以，原告所為係屬訴之變更及更新事實上之陳述，揆諸 上開規定，均應准許。
貳、實體方面
一、原告主張
㈠原告起訴主張：
⒈原告為系爭土地之所有權人，因被告計畫辦理「108年度市管 區域排水中壢區新街溪東明橋右岸至新興橋河堤步道工程」 (下稱本件工程)之故，分別就系爭1178、1179-5地號土地於 106年3月21日與被告簽立土地無償使用同意書，記載事項分 別為：「原告坐落於桃園市○○區○○段0000地號土地，為配合 被告工程施工之需要，同意無償提供(被告)使用並放棄先訴 抗辯權，唯恐口無憑，特例此同意書交執為證。備註：中壢 區新街溪(中北橋至新興橋)順右岸增設步道工程，本私人靠 溪岸邊土地僅供被告於施工步道期間使用。」、「原告坐落 於桃園市○○區○○段000000地號土地，為配合被告工程施工之
需要，同意無償提供(被告)使用並放棄先訴抗辯權，唯恐口 無憑，特例此同意書交執為證。備註：中壢區新街溪(中北 橋至新興橋)順右岸增設步道工程，本私人靠溪岸邊土地僅 供被告於施工步道期間使用。」等情，原告稱係因被告施工 所需，且被告承諾僅於「施工步道期間」使用系爭1178、11 79-5地號土地，基於信賴被告應於施工完成後即返還系爭11 78、1179-5地號土地之前提，認被告應無繼續占用或使用原 告土地等節存在，原告方同意上情並與被告簽立土地無償使 用同意書。
⒉上開原告同意被告無償使用系爭1178、1179-5地號土地等情 ，僅係同意被告得於施工期間使用之，未曾同意被告得於系 爭1178、1179-5地號土地上搭建地上物，是上開土地無償使 用同意書之效力範圍僅及於系爭1178、1179-5地號土地，未 擴及於系爭1178-6、1179-6地號土地，被告自始至終就系爭 1178-6、1179-6地號土地應皆無使用權限。詎料，原告卻於 109年1月22日本件工程竣工後，仍以具有步道功能之懸臂式 護岸(即系爭地上物)占用系爭土地，占用情形如附圖一及附 表一所示，除被告占用系爭1178、1179-5地號土地部分顯與 上開兩造簽立之土地無償使用同意書意旨不符外，被告占用 系爭1178-6、1179-6部分既未曾經原告同意，自屬無任何法 律權源而逕自占用之。
⒊原告就系爭土地遭被告以系爭地上物占用等情，已於110年3 月5日向被告主張請求補償，然被告僅以110年3月23日桃水 工字第1100015163號函回覆「將視財政狀況編列預算辦理」 ，此後便擱置不理，是原告認自身財產權已遭被告以無權占 用系爭土地方式侵害，故原告欲請求被告將系爭地上物拆除 並返還系爭土地，亦主張被告應給付因無權占用系爭土地而 衍生之不當得利。為此，原告爰依民法第767條第1項前段及 中段等規定，請求被告拆除系爭地上物並返還系爭土地予原 告，依民法第179條規定，請求被告給付不當得利等語，並 聲明：如前開變更後聲明所示。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告以系爭地上物占用系爭1178-6、1179-6地號土地等情， 自屬無權占有。
⑴被告雖稱其並未改變系爭1178-6、1179-6地號土地之自然狀 況，系爭1178-6、1179-6地號土地至今仍為自然水道且皆位 於水面底下，自無直接占用之可能。惟土地所有權應「上及 天空，下至地心」，且民法第773條之規定亦顯示土地所有 權人就土地之權利行使範圍及於土地之上下。是被告稱，系 爭地上物僅以懸臂方式興建，並未實際坐落並占用系爭1178
-6、1179-6地號土地，然依前開說明，原告就系爭1178-6、 1179-6地號土地之行使利益範圍，自應及於土地之上下，無 論系爭1178-6、1179-6地號土地之地貌有無因被告使用而改 變，被告既未經原告同意而占用1178-6、1179-6地號土地上 方空間，且被告亦未否認系爭1178-6、1179-6地號土地為原 告所有，而被告無法就其占用系爭1178-6、1179-6地號土地 係屬有法律上原因盡舉證責任，自應認被告占用系爭1178-6 、1179-6地號土地屬無權占有。
⒉就系爭1178、1179-5地號土地部分，先前已有具防洪治水功 能之護岸(下稱既有護岸)坐落系爭1178、1179-5地號土地上 乙情，與被告於既有護岸上興建系爭地上物實屬二事，且系 爭地上物為108年間所建，自不符公用地役關係之要件。 ⑴據司法院釋字第400號解釋理由書就公用地役關係之說明，其 要件須「利用歷經之年代久遠且未曾中斷」始可謂之，而所 謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶確實之起始，僅能知其梗概為必要之要件。惟本件 中，系爭地上物坐落之周遭河岸環境，即桃園市中壢區新街 溪右岸東明橋至新興橋間，本即無適當空間供行人通行利用 ，應已不符前開「利用歷經之年代久遠且未曾中斷」之要件 ，蓋系爭土地本即無步道等設施。從而，縱使既有護岸坐落 於系爭土地係本於公共利益而致，然並不表示被告得於既有 護岸上另已系爭地上物設置河堤步道，蓋系爭地上物已非屬 單純「強化」既有護岸，而係於加厚既有護岸之結構外，額 外增建具有步道功能之建物，故系爭地上物自始自終非全然 坐落於既有護岸上，且系爭地上物除具防止水患功能外，亦 有作為行人步道供通行之用途，更應認定系爭地上物與既有 護岸乃兩相獨立之地上物，被告逕將系爭地上物與既有護岸 做不當連結，認定因既有護岸與系爭地上物同具有公共利益 ，而系爭地上物亦得基於公用地役關係占用系爭土地，然系 爭地上物與既有護岸間顯無任何因果關係，難謂系爭地上物 同因公用地役關係而占用系爭土地，更遑論原告否認本件中 有任何公用地役關係存在，被告所稱之理由應全然無據。 ⒊被告稱原告請求拆除系爭地上物之主張係屬權利濫用之情， 然被告就系爭地上物同時具有供公共通行利益之取得乃非循 合法方式，則此公共利益是否值得保護，尚非無疑。 ⑴依上開說明，被告係無法律上原因，逕以系爭地上物占用系 爭土地，縱使被告主張系爭地上物可發揮減少水患、供公眾 通行等公共利益，然被告就此部分公共利益於取得之初即非 循合法、合法途徑，而係以無權或與法不符之方式侵害原告 權利而致，自不應予以保障，且被告固為行政機關，更應謹
守依法行政原則，不得於毫無法源依據情形下恣意侵害原告 財產權。是認原告於本件之主張乃基於物上請求權之權利正 當行使，非屬權利濫用，故被告稱基於公共利益而占用系爭 土地，並指摘原告行使權利係屬權利濫用等節，皆無理由。二、被告則以
㈠就原告稱系爭1178-6、1179-6地號土地遭伊無權占有部分： ⒈據土地法第1條之規定以觀，土地上之水道亦為土地法所稱之 土地，且參實務見解可知，土地為河川覆蓋，土地所有人就 土地之所有權雖不因而喪失，然於作為供水、供運輸、灌溉 、動力、公共飲水、疏洪、排水等公共利益範圍內，土地所 有權人就土地之權利行使應受到限制。又天然形勢匯集水流 之水道，無論曾否經過人工整理，仍不失為天然水道。 ⒉就內政部國土測繪圖資服務雲查詢日治時期地形圖之擷取畫 面可見，系爭1178-6、1179-6地號土地自民國10年起即位於 新街溪流經之水道內，迄今均未改變該等土地之自然狀況， 故1178-6、1179-6地號土地現皆位於自然形成之新街溪水道 內，至系爭地上物乃一懸臂式步道，並未實際建築於系爭11 78-6、1179-6地號土地上，且因該等土地部分至今仍位於水 面之下，伊自無以系爭地上物直接占用之可能，故否認原告 所稱伊無權占用系爭1178-6、1179-6地號土地之情。 ⒊再者，於伊尚未施作本件工程興建系爭地上物前，系爭1178- 6、1179-6地號土地所處之河道沿岸早已存在既有護岸，作 為防禦及約束水流之用，然因既有護岸歷經溪水沖刷，已達 老舊失修之程度，伊本於防汛、公益要求及排水管理辦法等 規定，維護整建新街溪沿岸堤防、護岸，以具有護岸功能之 懸臂式步道作為工法，加厚強化原先既有護岸之基礎，同時 利用該懸臂空間提供沿岸居民通行，擴大系爭地上物可發揮 之公共利益，伊基於公益施作本件工程，便民利民，於此公 用目的範圍內，並非無法律上原因，縱原告認系爭地上物確 有占用系爭1178-6、1179-6地號土地等情，依上開說明且係 作為公益用途之情形下，兩造間應仍不生私法上不當得利之 法律關係。
㈡就原告稱系爭1178、1179-5地號土地遭伊無權占有部分： ⒈就兩造於106年3月21日簽立之土地無償使用同意書所示，伊 僅向原告請求提供「系爭1178、1179-5地號土地『靠溪岸邊 部分土地』」於本件工程施工期間使用，且伊亦確實於109年 1月22日本件工程完工後即未再使用上開土地無償使用同意 書所指之部分土地，並無原告所指伊無權占用上開土地無償 使用同意書所指之部分土地等情。
⒉至原告稱伊已系爭地上物占用系爭1178、1179-5地號土地之
情，為伊所否認，伊主張並未無權占用系爭1178、1179-5地 號土地，縱認系爭地上物確實坐落於系爭1178、1179-5地號 土地之上，伊亦因就系爭1178、1179-5地號土地具公用地役 關係而屬有法律上原因占有利用之，原因如下： ⑴於本件工程施作前，系爭1178、1179-5地號土地遲至92年間 已有既有護岸存在，既有護岸具有保護河岸避免新街溪流水 沖刷侵蝕，並控制河道範圍之功能，亦為防止水患之重要排 水設施，發揮長年匯流、排洩當地區域性地面積水之效，堪 認既有護岸坐落系爭1178、1179-5地號土地上，可發揮防洪 治水、維護河川等公共利益，自應認既有護岸與系爭1178、 1179-5地號土地間有公用地役關係存在。 ⑵於108年間，因桃園市中壢區新街溪東明橋右岸至新興橋間區 域無適當步道供民眾行走，且該處沿岸既有護岸已年久失修 ，歷經新街溪長年沖刷侵蝕已致其防洪治水功能受減，為避 免既有護岸防汛功能不足，伊即以本件工程興建系爭地上物 ，於既有護岸坡面上再施作植筋等結構加強其基礎，作為加 強修復既有護岸強度，並利用具有系爭地上物上方空間作為 步道使用，兼顧束洪及行走之功能。
⒊是以，既有護岸於本件工程施作前已有公用地役關係，而系 爭地上物係為加強修復既有護岸而興建，且為防止水患之重 要排水設施，具有防汛、治理河川等便民利民之目的，是認 系爭地上物與系爭1178、1179-5地號土地間亦同有公用地役 關係存在，則原告就系爭1178、1179-5地號土地之權利行使 自應受到限制，故伊於前開公用目的範圍內，就系爭1178、 1179-5地號土地之占用應非屬無法律上原因而為之。 ㈢末以，權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，既為民法第148條第1項所明定，且參照實務見解就權 利社會化所做之解釋，行使權利所得之利益極少，他人及國 家社會所受之損失甚大者，即應視為所謂「以損害他人為主 要目的」。而本件系爭地上物既為防止桃園市中壢區新街溪 東明橋右岸至新興橋間區域水患之重要排水設施，堪認具有 公益性，縱系爭地上物確有占用系爭土地之實，原告就系爭 土地之所有權行使自應受限，不得違反公益目的而使用或收 回另為他用，且原告主張伊須將系爭地上物拆除，然依上開 系爭地上物之用途及具公益性等說明而論，拆除系爭地上物 將涉及新街溪及鄰近區域之公共排水、疏洪效能，勢必影響 沿岸居民居住安全，所造成之損害程度遠逾原告取回系爭土 地所生之利益，應認原告權利之行使，顯有悖於公共利益， 而有權利濫用之情。
㈣綜上，伊否認有以系爭地上物占用系爭土地等情，縱系爭地
上物確有坐落於系爭土地之實，亦因系爭地上物基於保護河 岸避免流水沖刷侵蝕、控制河道範圍等目的而具有公共利益 ，系爭地上物占用系爭土地應有公用地役關係存在，伊自非 以系爭地上物無權占有系爭土地。且就原告所稱，系爭土地 遭伊以系爭地上物占用而無法自由使用收益等節，則屬行政 機關有無侵害人民財產權、應否給予相當補償之範疇，既屬 因公法關係所生之爭議，應由行政法院審理之方屬適法，不 宜以私法關係處理之。是認原告依民法不當得利法律關係主 張伊須給付賠償予原告等情，顯無理由等語，資為抗辯。並 聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
㈠系爭土地、分割自系爭1178地號土地之同地段1178-8地號土 地、分割自1179-5地號土地之同地段1179-7地號土地皆為原 告所有(見本院卷㈠第23至29頁；卷㈢第81至83頁)。 ㈡兩造確有於106年3月21日，就系爭1178地號土地簽立土地無 償使用同意書，並於備註載明：「中壢區新街溪(中北橋至 新興橋)順水右岸增設步道工程，原告私人靠溪岸邊土地僅 提供被告於施工步道期間使用」等語(見本院卷㈠第31頁)。 ㈢兩造確有於106年3月21日，就系爭1179-5地號土地簽立土地 無償使用同意書，並於備註載明：「中壢區新街溪(中北橋 至新興橋)順水右岸增設步道工程，原告私人靠溪岸邊土地 僅提供被告於施工步道期間使用」等語(見本院卷㈠第33頁) 。
㈣本件工程係以懸臂式護岸工法興建系爭地上物(見本院卷㈠第1 15、121頁)。
㈤系爭土地之公告地價、申報地價如本院卷㈢第85頁之「公告地 價及申報地價對照表」所示(見本院卷㈢第85、90頁)。四、原告主張被告未經其同意，逕以系爭地上物無權占用系爭土 地，爰依民法第179條、第767條第1項前段、中段等規定， 請求被告拆除系爭地上物並將返還系爭土地予原告，另請求 被告給付不當得利等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是 本件爭點厥為：㈠原告依民法第767條第1項前段、中段等規 定，請求被告拆除系爭地上物並將返還系爭土地予原告，有 無理由？㈡原告依民法第179條之規定，請求被告給付不當得 利予原告，有無理由？茲分述如下：
㈠原告依民法第767條第1項前段、中段等規定，請求被告拆除 系爭地上物並將返還系爭土地予原告，有無理由？ ⒈被告以系爭地上物占用系爭土地之情，應屬無權占用。 ⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明 文。又以無權占有為原因而請求返還土地者，占有人對土地 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土 地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人 自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85 年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照 )。
⑵原告持有系爭土地所有權，且系爭地上物為被告經本件工程 興建，此有土地登記第一類謄本(見本院卷㈠第23至29；卷㈢ 第81至83頁)、桃園市政府水務局112年11月3日桃水工字第1 120087408號函(見本院卷㈠第145頁)、桃園市政府水務局竣 工結算書圖(本院卷㈠第147至184頁)為證。另被告以系爭地 上物以如附表一方式占用系爭土地部分，有桃園市政府水務 局109年6月3日桃水工字第1090041335號函(見本院卷㈠第35 至39頁)、112年11月8日現場履勘照片(見本院卷㈢第17至19 頁)、原告提供尚未建築系爭地上物之系爭土地現場照片(見 本院卷㈢第21頁)、桃園市中壢地政事務所113年4月17日中地 測字第1130006256號函(見本院卷㈢第43頁)、桃園市中壢地 政事務所112年10月12日中地法土字第37700號土地複丈成果 圖(見本院卷㈢第45頁)等在卷可參，故原告部分主張之事實 堪以認定。
⑶被告稱於系爭地上物興建前，坐落系爭土地上之既有護岸已 有公用地役關係存在，而系爭地上物既僅為基於加厚強化既 有護岸之基礎，並同具有防汛治水、供公眾往來通行等公益 性質，自屬便利便民之公用目的，故被告以系爭地上物占用 系爭土地自非屬無法律上原因等語。經查：
①按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其 所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。是依 上揭規定，所有人就物行使所有權並非全無限制，所有人於 法令之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除 他人之干涉。又公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質 之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所 承認(司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及6 1年判字第435號判例意旨參照)。既成道路成立公用地役關 係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利 或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之 情事；其三，須經歷之年代久遠而未中斷，所謂年代久遠雖 不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確
實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等) 為必要(司法院釋字第400號解釋理由書參照)。而公用地役 關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使用之公用地役 關係者，土地所有權人之權利行使，固不得違反供公眾通行 使用之目的，惟特定之人倘違背公用地役關係，無權占用有 上開關係之私有土地，受有不當得利時，土地所有人非不得 行使物上請求權，及請求該特定人返還不當得利(參見最高 法院102年度台上字第701號民事裁判意旨)。又公用地役關 係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土 地所有權人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而 排除他人之使用。惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對象 ，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特 定之公眾，自無從成立公用地役關係(參見最高法院97年度 台上字第1255號民事裁判意旨)。
②前開司法院釋字第400號解釋理由書意旨所指成立公用地役關 係之要件，雖係針對私人所有既成道路，然私人土地供水路 等排水、防洪設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益 目的之必要，而由公眾使用，其性質與司法院釋字第400號 解釋理由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而 公共通行之性質相似，應可類推適用，惟仍須具備上述要件 ，始得成立公用地役關係。易言之，既成水路成立公用地役 關係，應符合排水設施須為供不特定之公眾排水需求所必要 者、土地所有權人於土地供水路等排水設施使用之初並無阻 止之情事、經歷之年代久遠而未曾中斷等要件(最高行政法 院107年度判字第176號判決意旨參照)。 ③系爭土地為原告於100年6月10日經由買賣取得所有權，而系 爭地上物為桃園市中壢區新街溪東明橋右岸至新興橋間區域 排水設施，管理機關為被告，系爭地上物以如附表一所示方 式占用系爭土地等情，經前開說明及相關資料佐證，堪信為 真。據此，系爭地上物既有占用系爭土地之事實，原告主張 被告經管之系爭地上物係無權占用系爭土地，為被告所否認 ，並以前情抗辯。既被告不爭執系爭土地為原告所有，並稱 因既有護岸與系爭土地間存有公用地役關係，系爭地上物亦 得基於公用目的而屬有法律上原因占用系爭土地，則被告自 應就既有護岸占用系爭土地具有公用地役關係、系爭地上物 占用系爭土地係基於公益性質等有利於己之事實負舉證責任 ，原告就系爭土地遭無權占有之主張即不負舉證責任。 ④被告辯稱既有護岸占用系爭土地部分存在公用地役關係乙節 ，雖為原告所否認，惟依被告提出之內政部國土測繪圖資服 務雲查詢92至94年間正射影像截取畫面(見本院卷㈠第93頁)
、000年0月間Google街景查詢結果畫面(見本院卷㈠第93頁) 等資料可見，既有護岸至遲於92年間即已存在，迄被告於10 9年1月22日以本件工程興建系爭地上物前，已存在約17年左 右，且既有護岸於系爭地上物完工後亦非遭拆除，係因已老 舊失修、遭新街溪水長期沖刷侵蝕，不堪發揮防汛功能，方 於系爭地上物興建完成後，與系爭地上物結合形成外觀上不 可分離之懸臂式護岸，並計至112年8月28日原告提起本件訴 訟為止，既有護岸已存在達20餘年之久，從未中斷，並供該 區域(桃園市中壢區新街溪東明橋右岸)附近不特定之公眾作 為排水、防洪使用，在客觀上應認為既有護岸具有為「既成 水路」之性質，且原告亦不爭執既有護岸於其購買取得系爭 土地所有權時(100年6月10日，見本院卷㈠第23至29頁)已存 在之事實，且依上開說明，「既成水路」亦應有司法院釋字 第400號解釋理由書意旨之適用，是認既有護岸供該區域內 不特定之公眾(含原告在內)排水、防洪使用所必要，且於不 特定公眾排水、防洪使用之初，並無積極證據證明土地所有 權人知悉此情後即有阻止之情事，而既有護岸確已經歷年代 久遠而未曾中斷，一般人亦無法記憶既有護岸究自何時開始 供不特定公眾排水、防洪使用，故既有護岸就系爭土地具有 公用地役關係甚明。
⑤又既有護岸與系爭土地間既存有公用地役關係，原告雖為系 爭土地所有人，然其就系爭土地所有權之行使應受限制，自 不得違反既有護岸供公眾排水、防洪使用之目的，應有容忍 之義務。而系爭地上物既為「強化既有護岸結構」而興建， 觀諸其緣由無非既有護岸經常年河水沖刷侵蝕，原先防汛治 水、防制河道範圍之功能已有顯著不足，故被告參酌「加強 既有護岸基礎、防護新街溪旁土地免於溪水氾濫、沿岸民眾 居住、生命、財產遭洪災危害」等公益目的，基於公用目的 施作本件工程，就既有護岸為「補強」之工法而興建系爭地 上物及地基，雖可認定系爭地上物存在之目的乃既有護岸排 水、防洪功能之延伸，非為私利，應為防汛及治理河川所必 須，該地上物即桃園市中壢地政事務所112年11月8日鑑測之 土地複丈成果圖所示步道以及原告主張之地基，固然尚難認 為有公用地役權存在，然按權利之行使，不得違反公共利益 ，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文； 又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因 行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受 之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而 他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人 為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最
高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨可資參照。查系 爭土地上之地上物除供民眾通行運動外，乃是對原有護岸結 構所為補強護岸防洪之工法，具有防汛及治理河川之功能， 而原告如拆除上開懸曳步道及護岸，其取回之土地也是在河 道或河道旁邊（見本院卷三第91頁），原告並無法進行任何 使用計劃，準此，原告請求被告拆除土地上之地上物，其主 張顯以損害他人為主要目的，而不應准許。
⑷被告以系爭地上物占用系爭土地，應屬無法律上原因。 ①按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個 人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能， 並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發 展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家 機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符 憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用 地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形 成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規 律辦理徵收並給予補償(司法院釋字第400號解釋意旨參照) 。又私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上 雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟 該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有 其所有權能，對於無權占有其土地者仍得行使民法第767條 之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所 有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵 已成之道路或變更作建築基地之限制而已(最高法院101年度 台上字第728號民事判決意旨參照)。
②從而，即使認定既有護岸、系爭地上物與系爭土地間存有公 用地役關係，被告仍應先徵收系爭土地，取得使用權能後， 原告始生因公用地役關係而須特別容忍之義務。然觀諸卷內 資料，被告僅提出107年2月5日桃園市政府水務局「有關市 管區域排水新街溪健行橋左岸下游河堤步道案」會勘紀錄( 見本院卷㈠第217至220頁)、108年3月22日桃園市政府稅務局 「108年度市管區域排水中壢區新街溪東明橋右岸至新興橋 河堤步道工程」施工前協調會勘紀錄(見本院卷㈠第101至109 頁)等資料，稱原告已知悉本件工程內容並同意提供系爭土 地予被告無償使用，該部分資料雖可見原告於協調會勘紀錄 上有簽名之事實，然僅能證明原告確有「參加協調會勘」之 情，仍無法就「被告係經合法徵收而取得系爭土地使用使用 權能」之時為舉證。反而自被告前開所指「土地無償使用同 意書」(見本院卷㈠第31至33頁)可見，原告僅同意就系爭土 地靠近新街溪岸邊部分，供被告於「施工步道期間」使用(
兩造不爭執事項㈡、㈢)，自難逕認被告確有合法徵收系爭土 地之實。依上開說明，系爭土地既未經合法徵收，仍應為原 告私人保留，則原告仍保有其所有權能，則被告就系爭土地 之利用即為無法律上原因而占用之。
⑸是以，雖既有護岸乃基於公益目的而坐落系爭土地上，並與 系爭土地間存有公用地役關係，然因被告未就經合法程序徵 收系爭土地盡舉證責任，應認被告係無法律上原因逕以系爭 地上物占用系爭土地，則被告以系爭地上物占用系爭土地此 情自屬無權占用。
⒉原告請求被告拆除系爭地上物部分，實有權利濫用之情事。 ⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損 害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與 他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量之，倘 其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失 甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會 化之基本內涵所必然之解釋(最高法院71年台上字第737號判 例意旨可資參照)。
⑵查系爭地上物係基於既有護岸已年久失修，顯已無法達到供 公眾排水、防洪治水之目的，而被告基於防護新街溪旁土地 免於溪水氾濫、沿岸民眾居住、生命、財產遭洪災影響等公 益目的，以強化原有結構之方式補強既有護岸。縱使被告未 經合法徵收程序而逕自占用系爭土地，而被告亦是為了改善 桃園市中壢區新街溪東明橋右岸至新興橋間區域排水、防洪 設施至功能，並以保護鄰近民眾之居住、生命、財產等安全 而為之，自非以謀取私利為目的，而被告所為懸臂式護岸之 施工方式亦為參酌當地地形、河流形勢後，得以達到最大功 效之工法。而參酌內政部國土測繪圖資服務雲查詢日治時期 地形圖之擷取畫面(見本院卷㈠第91頁)、內政部國土測繪圖 資服務雲查詢擷取畫面(見本院卷㈠第91頁)、內政部國土測 繪圖資服務雲查詢92至94年間正射影像截取畫面(見本院卷㈠ 第93頁)、000年0月間Google街景查詢結果畫面(見本院卷㈠ 第93頁)、000年0月間Google街景查詢結果畫面(見本院卷㈠ 第95頁)、現場照片(見本院卷㈠第95至99、113；卷㈢第35頁) 、桃園市中壢地政事務所113年4月17日中地測字第11300062 56號函(見本院卷㈢第43頁)等資料可見，系爭土地緊鄰於新 街溪畔，甚至已有部分土地沒於河面底下，則原告就系爭土 地之使用利益本即有限，且原告更未就系爭土地有任何使用 計畫，是認原告因系爭土地遭被告使用而所受之損失，與前 開公益目的之維護相較之下，顯失相當。準此，原告請求被
告拆除系爭地上物並返還系爭土地之主張，顯以損害他人為 主要目的，自屬權利濫用，已如前述。
⒊綜上，雖被告無權占用系爭土地，惟原告因而所受之損失， 與被告以系爭地上物占用系爭土地可得之公共利益相較之下 ，顯不相當，而認原告請求被告拆除系爭地上物並返還系爭 土地之情，為權利濫用，自難允之，應予駁回。 ㈡原告依民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之損害 金予原告，有無理由？
⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。第按，無權占有他人土 地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高 法院61年台上字第1695號裁判要旨參照)；又無權占有他人 所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀 上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之 損害為斷（最高法院104年度台上字第715號判決意旨參照） 。
⒉復按租用地基、建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額 年息百分之十為限，土地法第105條、第97條分別定有明文 。再按土地法第105條準用同法第97條所定，建築基地之租 金，按申報地價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高