臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1271號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂宥瑩
選任辯護人 黃傑琳律師
被 告 陳昱勛
選任辯護人 陳彥廷律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第37017號），本院判決如下：
主 文
呂宥瑩共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣參萬元，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸肆包（內有香菸柒拾貳支）暨包裝上開毒品之包裝袋肆個、扣案之iPhone 14 Pro行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話門號晶片卡壹張），均沒收。
陳昱勛共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸肆包（內有香菸柒拾貳支）暨包裝上開毒品之包裝袋肆個、扣案之iPhone 11行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話門號晶片卡壹張），均沒收。
事 實
一、呂宥瑩、陳昱勛均明知α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制 條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣 第三級毒品以營利之犯意聯絡，由呂宥瑩於民國112年7月18 日以「usZZ0000000000000」之TikTok帳號與執行網路巡邏 之喬裝員警攀談，詢問有無購買含有第三級毒品α-吡咯烷基 苯異己酮成分之香菸即彩虹菸之需求，再於Telegram通訊軟 體以暱稱「加藤宥」與佯裝買家之警員約定以新臺幣(下同) 1萬3,500元之代價販賣摻有第三級毒品之彩虹菸4包，並相 約於112年7月20日晚上在桃園市○○區○○○街00號前交易。呂 宥瑩嗣於同日晚上9時24分許在桃園市○○區○○○街00號前與佯 裝買家之警員碰面，再將佯裝買家之警員帶往桃園市○○區○○ 路0000巷00號旁土地公廟前與陳昱勛碰面。陳昱勛於同日晚
上9時30分許在上開土地公廟前與呂宥瑩、佯裝買家之警員 碰面後，嗣於同日晚上10時10分許自交通錐底下取出彩虹菸 4包交付與佯裝買家之警員，經佯裝買家之警員表明身分當 場查獲而未遂，並扣得彩虹菸4包。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園市警局桃園分局 ）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告 呂宥瑩、陳昱勛以外之人於審判外作成之相關供述證據，被 告呂宥瑩之辯護人、陳昱勛及其辯護人於本院準備程序中均 陳明：沒有意見等語明確（見本院卷第107至108頁、第143 至144頁），此外，公訴人、被告呂宥瑩、陳昱勛及其等辯 護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞 辯論終結前聲明異議（見本院卷第211至220頁、第223至232 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上 開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告呂宥瑩、陳昱勛訴訟上之防禦權，已受保障，故上開 證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告呂宥瑩、陳昱勛犯罪事實之 各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告呂宥瑩於警詢、偵訊中及本院準備 程序訊問、審理時均坦承不諱（見偵查卷第23頁背面至27頁 背面、第197頁背面至199頁背面，本院卷第104至105頁、第 142頁、第218頁），被告陳昱勛亦於警詢、偵訊中及本院準 備程序訊問、審理時自白屬實（見偵查卷第57頁背面至59頁 背面、第205頁背面至207頁背面，本院卷第104至106頁、第 230頁），核與證人邵浚綸於警詢、偵訊時證述之情節（見 偵查卷第41頁背面至45頁、第191頁背面至193頁）、警員柯 俊宇出具之職務報告所述查獲被告呂宥瑩、陳昱勛之情節（
見偵查卷第85頁及背面）相符。又被告呂宥瑩、陳昱勛為警 扣得之香菸4包（內有香菸72支，驗前含包裝袋總毛重105.8 199公克，測得不含包裝袋之總淨重為92.4124公克，取樣0. 1024公克鑑定用罄，驗餘淨重合計92.31公克），經鑑定結 果，確含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，此有臺北 榮民總醫院112年8月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分 鑑定書（見偵查卷第251頁）附卷可憑。此外，復有被告呂 宥瑩與警員間之TikTok、Telegram通訊軟體對話紀錄翻拍照 片（見偵查卷第111至123頁背面）、被告呂宥瑩與被告陳昱 勛間之FaceTime通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵查卷第13 3頁及背面）、桃園市警局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表（見偵查卷第77至81頁）、桃園市警局 桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵查卷第97 頁），以及查獲現場暨扣案物照片（見偵查卷第125至131頁 、第259頁）在卷可稽，足認被告呂宥瑩、陳昱勛之任意性 自白與事實相符，堪以採信。
二、再被告呂宥瑩、陳昱勛於警詢時均坦承其等持有上揭彩虹菸 係欲出售予買家，本次欲出售之4包彩虹菸成本為1萬1,000 元，出售後原可獲利2,500元等語在卷（見偵查卷第25頁背 面、第59頁背面），足認被告呂宥瑩、陳昱勛出售本案彩虹 菸之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告呂宥瑩、陳 昱勛係基於營利之販賣意圖，而至桃園市○○區○○路0000巷00 號土地公廟前，欲出售含第三級毒品成分之彩虹菸予佯裝買 家之警員，然為警查獲，致未能得逞之事實，允無疑義。綜 上所述，本案事證明確，被告呂宥瑩、陳昱勛上開犯行，洵 堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。又所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪， 類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於 販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著 手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為 階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著 手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方 看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之 著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為 既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販 賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於 販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的
而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持 有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有 法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不 另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒 品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論 罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行 為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認 應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第576 2號判決、101年度第10次刑事庭會議決議參照）。㈡、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988 號判決意旨參照）。
㈢、查被告呂宥瑩、陳昱勛原即具有販賣第三級毒品之故意，而 由呂宥瑩在TikTok中主動詢問執行網路巡邏之喬裝員警，有 無購買第三級毒品彩虹菸之需求，嗣警員佯裝買家與被告呂 宥瑩為對合行為，使被告呂宥瑩、陳昱勛暴露犯罪事證，而 佯裝買家之警員實際上既無購買真意，實際上並無可能完成 本案毒品交易。是核被告呂宥瑩、陳昱勛所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪 。被告呂宥瑩、陳昱勛因意圖販賣而持有第三級毒品之行為 ，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪 。被告呂宥瑩與陳昱勛間，就上開販賣第三級毒品未遂之犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈣、又被告呂宥瑩、陳昱勛雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪 行為，惟因遭警查獲而未得逞，均為未遂犯，均應依刑法第 25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告呂宥瑩、 陳昱勛於偵訊中及本院審理時皆坦認於上揭時、地欲販賣第 三級毒品，惟遭佯裝買家之警員查獲等情，是其等於偵查及 審判中均自白上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，均應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其等刑均有兩種
減輕事由，並均依法遞減之。
㈤、第按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減 輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂 適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查 被告呂宥瑩、陳昱勛所犯之販賣第三級毒品未遂罪，經適用 刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定 予以減刑後，最低法定刑已減為有期徒刑1年9月，復考量被 告呂宥瑩、陳昱勛販賣之彩虹菸達4包，對社會治安仍造成 相當危害，依其等犯罪情節，尚難謂有何宣告法定最低度刑 度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自均無刑法第59條規定之適 用餘地。
㈥、爰審酌被告呂宥瑩、陳昱勛正值青年，不思以正途謀生，均 明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體 受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟 仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害 ，自屬不該。惟念其等販賣之毒品數量非鉅，且未及完成交 易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別， 其等惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後均坦認犯行，態度尚可 ，併考量其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生 活狀況、智識程度及素行等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，以示懲儆。
㈦、末查被告呂宥瑩前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第第 19頁、第237頁），其因一時失慮致罹刑典，犯後業坦承犯 行，尚具悔悟之意，經此偵、審教訓，當知警惕而無再犯之 虞，據此，本院審酌上情，認對被告呂宥瑩所宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣 告緩刑5年，以啟自新。又被告呂宥瑩未經許可販賣第三級 毒品，顯示其守法觀念不足，為使被告呂宥瑩於緩刑期間內 ，能從中深切記取教訓，使其對自身行為有所警惕，並斟酌 本案犯罪情節及其生活狀況等情，爰依刑法第74條第2項第4 款、第5款之規定，命被告呂宥瑩應於本判決確定之日起2年 內，向公庫支付3萬元及向指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告
緩刑期間付保護管束。再倘被告呂宥瑩未遵期履行前開負擔 且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行 刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規 定，聲請法院撤銷其之緩刑宣告。另按受2年以下有期徒刑 、拘役或罰金之宣告者，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執 行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，始得宣告緩刑，刑法第74條第1項定有明文；而 所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告即足，是否 執行在所不問，故前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑， 苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案 宣告緩刑（最高法院112年度台非字第109號刑事判決參照） 。查被告陳昱勛前因違反洗錢防制法等案件，經本院以111 年度審金簡字第273號判決判處有期徒刑3月，併科罰金3萬 元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，緩刑2年確定， 緩刑期間自111年12月6日起至113年12月5日止，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第22頁），是被 告陳昱勛之前開案件緩刑期間既未屆滿，則上開有期徒刑宣 告尚未失其效力，本案自不得再宣告緩刑，併此指明。四、扣案物沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃 予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑 於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明 定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍 。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之 罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒 品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪
，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 （最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查扣案 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸共4包（內 有香菸72支），係被告呂宥瑩、陳昱勛於本案販賣之第三級 毒品，業經認定如前述；而被告呂宥瑩、陳昱勛販賣第三級 毒品未遂之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯 罪行為，揆諸前揭說明，上開彩虹菸4包即皆屬違禁物，均 應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至於鑑驗中所滅失 之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開彩虹菸之 包裝袋4個，因扣案之含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 成分之香菸內為菸草，縱將之自前開包裝袋中取存，仍難免 有含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸菸草粉末殘留 ，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條 第1項規定宣告沒收。
㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣 案之iPhone 14 Pro行動電話1支（內含門號0000000000號行 動電話門號晶片卡1張），係被告呂宥瑩所有，供其與被告 陳昱勛聯繫販毒事宜等情，此據被告呂宥瑩陳明在卷（見本 院卷第106頁）；扣案之iPhone 11行動電話1支（內含門號0 000000000號行動電話門號晶片卡1張），則係被告陳昱勛所 有，供其與被告呂宥瑩聯繫販毒事宜等情，此據被告陳昱勛 陳明在卷（見本院卷第106頁），足認上開行動電話分別為 被告呂宥瑩、陳昱勛所有，供其等犯本案販賣第三級毒品未 遂罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收。
㈢、至於其餘扣案之物品，經核均與本案販賣第三級毒品未遂犯 行間尚無直接關聯，亦難認係供本案販賣第三級毒品未遂行 為所用之物或所得之物，又非違禁物，爰均不予宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官施韋銘提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何啓榮
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李歆中 華 民 國 113 年 7 月 18 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。