臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度原訴字第74號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 高傑明
選任辯護人 李大偉律師(法扶律師)
被 告 王暉皓
選任辯護人 呂明修律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第17752號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑10月。
甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑10月。
附表所示之物均沒收。
事 實
丁○○、甲○○、林妍柔、林立偉(林妍柔、林立偉均已經臺灣士林地方法院112年度訴字第438號判決判處罪刑)均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcahtinone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)為毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第2條第2項第3款明定之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，仍共同意圖營利，基於販賣混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，先於民國112年4月3日前之某時，在新北市○里區○○路0段000巷00號，由林立偉將含有上開毒品成分之咖啡包50包交給丁○○，並由林妍柔於通訊軟體微信(WeChat)取暱稱為「嗨嗨~」，與喬裝員警聯繫、議定以新臺幣(下同)5,500元之價格販售含有上開毒品成分之12包咖啡包(下稱系爭咖啡包)，亦約妥於同日下午4時50分許，在桃園市○鎮區○○路000巷000弄0號之夢鄉汽車旅館旁之停車場進行交易。丁○○即依指示，攜帶上開咖啡包，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載甲○○至上址，丁○○在車上把風，甲○○則從上開咖啡包中，取出系爭咖啡包，下車與喬裝員警碰面，於甲○○拿出系爭咖啡包交付之際，喬裝員警即當場表明
警察身分查獲甲○○、丁○○，上開共同販毒行為終告未遂。 理 由
一、認定事實之證據及理由：
㈠就上開事實，訊據被告2人於偵查中、本院審理中均坦承不 諱，且有下述事證可佐，足認被告2人之任意性自白應與 事實相符，可以採信：
⒈桃園市政府警察局龍潭分局偵查隊之職務報告、現場交 易譯文、通訊軟體微信之對話紀錄、查緝現場照片、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局龍潭 分局偵辦陳彥烽等人販毒集團案偵查報告。
⒉扣案如附表編號1所示之物。此等物品經鑑驗結果，均檢 出混有如附表該編號備註欄所示之2種第三級毒品。 ⒊就上開事實中之共犯林妍柔、林立偉部分，除被告丁○○ 於警詢時之指述(偵字17751號卷第39頁)、上開偵查報 告以外，並有本判決二㈧所引事證可佐，爰在起訴意旨 之基本社會事實範圍內，認定如上，特此敘明。 ㈡販毒向為政府所嚴禁，罪責深重，乃眾所周知之事，是猶 敢於販毒之人，必有利可圖（無論價差、量差、純度差別 或自己施用之利益）。甘冒重罪風險，徒勞販毒，豈有可 能？被告丁○○於本院準備程序供承，本次毒品交易若成功 ，預期獲利約1,000元，於警詢時、偵訊時並供稱會與被 告甲○○分，1人1半(偵字17752號卷第31頁反面、第259頁 至260頁)，自可認定被告2人有自此賺取差價之營利意圖 。是本案事證明確，被告2人之上開犯行均足以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠依毒品條例第9條第3項規定及其立法理由，此規定係屬刑 法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，且增訂此規定之 目的係，毒品若有混合，即使任一種僅占微量，其施用之 危險性及致死率，仍較單一種類毒品為高，是除有明確事 證證明該混合毒品之危險性及致死率與單一種類毒品相同 以外，此規定均應適用於混合毒品，以遏止混合毒品之氾 濫。上開咖啡包均混有2種之第三級毒品，即使其中1種僅 有微量，仍屬毒品條例第9條第3項所稱之混合二種以上之 毒品。
㈡核被告2人所為，均係犯毒品條例第9條第3項、第4條第6項 、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。公訴意旨雖漏未論及毒品條例第9條第3項之罪名，惟因 與本案之基本社會事實同一，本院就此業已向當事人、辯 護人當庭為告知，並給予當事人、辯護人表示意見、辯論
之機會，就此爰依法變更起訴法條。被告2人於著手販賣 前，意圖販賣而持有混合2種第三級毒品之低度行為，為 被告2人嗣後著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪；起 訴意旨雖稱被告2人尚獨立構成意圖販賣而持有之罪，但 公訴檢察官已於本院準備程序予以更正而主張此應吸收於 販賣未遂罪中，可資贊同，爰認定如上。
㈢被告2人就上開犯行，與林妍柔、林立偉間，具有犯意聯絡 與行為分擔，應依刑法第28條規定，均論以共同正犯。 ㈣被告2人就上開犯行，均應依毒品條例第9條第3項，適用本 次毒品交易標的之毒品最高級別即販賣第三級毒品之法定 刑，並「加重其刑至二分之一」。茲因「分則」加重其刑 至二分之一者，其有期徒刑之最高度法定刑，應依法定加 重上限之計算結果定之，即伸長二分之一；其法定刑之最 低度，雖然必須逾原有最低法定本刑，但非須依加重上限 同幅度提高二分之一，而因目前實務上有期徒刑加重以月 為計算單位，故最低法定本刑加重有期徒刑1月即已足， 為最高法院110年度台上字第4554號判決意旨所明示，是 本院於此處之加重，係循此意旨為之。
㈤起訴意旨固認被告2人在本案應論以累犯，然就構成累犯之 事實及應加重其刑事項，卷內並無除被告2人之前案紀錄 表以外之具體證明方法，且公訴檢察官基於一貫之客觀性 義務，於本院審理時亦表明，被告2人前案與本案之罪質 不同，應無依累犯規定加重其刑之必要，是參照最高法院 刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨及最高法 院112年度台上字第288號、第861號判決所明示：累犯資 料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」 中予以負面評價，並應注意重複評價禁止之精神之見解， 本院僅將上開前案紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌 事由，並審酌如下，而均不依累犯規定加重其刑。 ㈥被告2人均於著手販賣後，當場先後為警查獲而不遂，核屬 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，皆減輕其刑。 ㈦被告2人於偵查中、本院審判中均自白犯行，應依毒品條例 第17條第2項規定，皆減輕其刑。
㈧被告2人有供出共犯或上游林妍柔、林立偉、陳彥烽，並因 而查獲，除據被告2人於偵查中、本院審理中所供承外， 並有桃園市政府警察局龍潭分局112年9月14日龍警分刑字 第1120025336號函、113年1月1日龍警分刑字第112003617 0號函、臺灣桃園地方檢察署113年1月3日丙○秀來112偵17 752字第1139000857號函(本院卷第127頁、第191至198頁 、第189頁)附卷可考，且依卷附臺灣士林地方法院112年
度訴字第438號判決，林妍柔、林立偉、陳彥烽均經判處 罪刑在案，該判決有具體提及本案事實(詳見本院卷第203 至205頁)，卷附臺灣高等法院112年度上訴字第5042號判 決並引用林立偉之供述，認定林立偉係拿本案之上開咖啡 包給丁○○之人(本院卷第223頁正反面)。是被告2人之辯護 人均請求本院依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，為 有理由，爰依此規定減輕被告2人之刑；但被告2人所為， 參酌全案情節，顯未達可免除其刑之程度，併此敘明。 ㈨被告2人有上開1種加重事由，3種減輕事由，分別依法先加 後減，並遞減之。至於被告2人之辯護人雖請求再依刑法 第59條規定酌減其刑，但刑法第59條規定犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之前 提，必須是犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上 足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶 嫌過重，而被告2人於本案經加減刑如前，顯已無情輕法 重之憾，且被告2人係與他人分工合作，先由他人以化名 方式在網路上對不特定人為暗示販毒之廣告，待有人受誘 而連絡後，即相約進行毒品交易，並推由被告2人出面進 行交易，更可見被告2人所為並不存在「客觀上足以引起 一般同情」之處，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘 地。
㈩審酌被告2人年輕力壯，竟基於上開犯意聯絡，與他人共同 從事販賣混有2種以上第三級毒品之咖啡包之行為，有如 前述，若既遂，勢必助長購毒施用之惡風，且施用毒品者 若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發 各式犯罪，對國家、社會、個人均頗有傷害，且被告丁○○ 手機內尚存有班表、客戶名單(詳見上開偵查報告，偵字1 7752號卷第181至183頁)，應予嚴懲。惟被告2人於本案幸 均經喬裝員警先後查獲而未得逞，尚未造成具體毒害，且 被告2人於犯後均坦承犯行一貫又供出共犯，有如前述， 可認犯後態度甚佳。兼衡被告2人之犯罪動機、目的、本 次毒品交易之毒品數量、被告2人於本案參與之程度、暨 被告2人之品行(卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參見) 、智識程度、所自述之生活狀況等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示之物，經鑑定均混有2種之第三級毒 品成分，為違禁物，故除因鑑驗而用罄之部分不能宣告沒 收以外，皆應連同無從析離所沾染微量毒品之外包裝，均 依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2、3所示之物，係被告丁○○所有供犯本案 之罪所用之物，為被告丁○○於本院準備程序所供承，應依 毒品條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外 之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收 之，毒品條例第19條第3項定有明文。該條項之立法理由 載明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性 ，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關 ，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明 ，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司 法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪 誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防 制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指 就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明 而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來 自特定之違法行為，仍可沒收之...法院在具體個案上綜 合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋 然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法 行為時，即可沒收。最高法院110年度台上字第2231號判 決據此闡明：就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的 刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了 或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪 則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始 可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴 大利得沒收規定將成為具文。準此，被告丁○○為警查扣之 現金中，有6,500元為不法所得，已據被告丁○○於警詢時 具體供承在卷，並稱是本次被警方查獲前交易毒品咖啡包 所得（偵字17752號卷第29至32頁），本院權衡本案查扣 情形及被告丁○○手機內之班表、客戶名單等情後，認該6, 500元有極高蓋然性係源自與毒品有關之違法行為，實不 具合法之正當來源，而該違法行為雖未臻明確、特定，但 參酌上開擴大沒收之說明，仍可認係被告丁○○所得支配而 取自其他違法行為所得之財物，應依上開規定宣告沒收如 附表編號4所示。
㈣其餘扣案物，無積極證據證明與本案有關，均不宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林穎慶到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日 刑事第十庭審判長法 官 林大鈞
法 官 曾煒庭
法 官 徐漢堂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳政燁中 華 民 國 113 年 7 月 11 日論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱、數量及出處 備註 1 ①咖啡包12包，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ②咖啡包38包，均檢出4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 各如偵字17752號卷第111頁之扣押物品目錄表第1項、第2項所示。 鑑定依據為臺灣榮民總醫院毒品成分鑑定書(偵字17752卷第321至327頁)、內政部警政署刑事警察局鑑定書(同卷第345至347頁)。依上開鑑定結果，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重約各0.34公克、0.36公克、0.11公克、2.13公克、0.81公克、0.26公克，加總之驗前純質淨重約4.01公克，未達逾量持有之標準。 2 白色IPHONE行動電話1具 如偵字17752號卷第111頁之扣押物品目錄表第4項所示。 3 黑色IPHONE行動電話1具 如偵字17752號卷第111頁之扣押物品目錄表第6項所示。 4 現金6,500元。 即偵字17752號卷第111頁之扣押物品目錄表第3項所示之扣案現金中之6,500元。