臺灣新北地方法院民事判決
112年度重訴字第655號
原 告 徐吳燕卿
徐瑞坤
徐瑞燦
徐宇亮
徐宇璋
前列5人共同
訴訟代理人 劉慧君律師
鄧依仁律師
被 告 徐百祿
徐百利
兼上二人
訴訟代理人 徐秀朱
被 告 徐盧阿梅
徐秀霖
徐秀芳
前列6人共同
訴訟代理人 洪瑞燦律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，經本院於民國11
3年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄。民事訴訟法第10條第1項定有明文，本件訴 訟請求返還之不動產位於新北市，依上開規定，本院自有管 轄權。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之 基礎事實同一者。、該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5、 7款定有明文。原告於113年1月2日以徐樹叢之全體繼承人為 被告而追加被告徐盧阿梅、徐秀霖、徐秀芳、徐秀朱等四人 ，並以被告徐百祿、徐百利於土地上設定最高限額抵押權1. 8億元，並變更聲明如後述，另追加借名登記契約、民法第1 84條、第226條、第227條、類推適用民法第541條等法律關 係(見本院卷第391-393頁)，揆之前開規定，核無不合，應
予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：原告為徐海勝之繼承人、徐海勝與徐柳欽為 徐才之繼承人，共同繼承徐才所有坐落於台北縣○○市○○○段○ ○○○段00地號土地(下稱27地號)應有部分6518分之4700(以下 簡稱系爭土地)，因27地號遭王訴外人徐金桔無權處分，經 台灣高等法院72年度上字第895號達成和解，經徐柳欽之繼 承人、徐篡君、徐樹欉、徐法山、徐海勝、林溪及詹辰雄， 於民國(下同)72年7月27日簽署原證2協議書，徐篡君、徐樹 欉、徐海勝將系爭土地借名登記為徐樹欉所有，所有權狀正 本則交付徐海勝保管。原告徐吳燕卿等5人應繼承27地號應 有部分6518分之2350，並再於75年3月1日與徐篡君、徐樹欉 、徐法山共同簽訂原證4協議書，約定原告等五人與徐篡君 、徐樹欉、徐法山，仍經系爭土地借名登記為徐樹欉所有， 並記載原告五人潛在之27地號應有部分各為6518分之470， 徐篡君、徐法山、徐樹欉27地號應有部分為6518之2300。84 年間系爭土地經重測及分割為新北市板橋區僑中段32、32-1 、32-2、32-3、32-4、32-5、32-6、32-7、32-8、32-9等十 筆土地(以下仍稱系爭土地)，徐樹欉於98年7月10日死亡， 系爭土地由其子徐百祿及徐百利二人向地政機關不實切結所 有權狀正本遺失辦理分割繼承登記，登記為應有部分各6518 分之2350。參照最高法院98年度台上字第76號判決意旨及民 法第549條第1項、第95條第1項及第263條準用258條之規定 ，兩造間之借名登記契約應於原告終止意思表示到達被告時 消滅。系爭土地由被告二人辦理分割繼承登記，依民法第11 53條之規定，應就被繼承人之債務負連帶責任。原告徐吳燕 卿等五人前已委律師發函通知被告二人終止借名法律關係， 經催告後，仍未獲置理，爰依據終止借名登記、不當得利、 民法第184條、第226條、第227條、類推適用民法第541條之 法律關係，提起本訴，並聲明：被告應連帶將附表所示土地 所有權按附表所示應有部分移轉登記予原告。如被告不能返 還無設定負擔之土地，被告應連帶給付原告新臺幣(下同)1, 000萬元債務，由原告代向新北市新莊區農會清償清償借款 債務，取得新北市新莊區農會所發之債務清償證明後，向地 政機關申請塗銷附表所示抵押權設定登記。
二、被告則以：
(一)依據人工作業登記簿謄本，被告二人之祖父徐柳欽、曾祖父 徐才未曾為登記為27地號之所有權人，顯見原告主張共同繼 承27地號，顯有疑問。27地號之共有人土地並無應有部分達 6518分之4700或2分之1之情形。另王徐金桔係因判決繼承，
於70年2月21日取得27地號土地應有部分15840分之1560，後 因判決分割，而於71年4月1日取得分割後之27地號應有部分 2分之1，故王徐金桔係因判決而取得27地號之應有部分，並 非無權處分，亦未取得27地號應有部分達6518分之4700。更 何況徐樹欉係因買賣原因分別自詹辰雄、林溪受讓27地號應 有部分6518分之1441及2分之1，並非基於和解契約。詹辰雄 雖然自稱王徐金桔受讓27地號應有部分2分之1，但林溪先因 買賣於70年5月23自某徐姓共有人取得27地號應有部分15840 分之1560，再因判決分割於71年4月1日取得27地號應有部分 2分之1，均與原告所稱系爭土地遭無權處分云云無關，顯見 林溪就27地號應有部分2分之1轉讓徐樹欉，確屬買賣。(二)被告及其他家屬於徐樹欉生前均未聽聞其表示系爭土地有原 告所指之借名登記之法律關係存在，並無原證2、4之協議書 存在，徐樹欉98年7月10往生後，原告從未曾向被告表示系 爭土地為借名登記，至000年00月間方表示有借名登記，否 認原證2、4協議書之真實性，其中徐樹欉簽名，比對原證2 、4，二者明顯不同，甚至原證4中之原告簽名，似乎係為同 一人所簽，自有疑問。原證5為系爭土權狀，但系爭土地已 多次分割或重測，至原告起訴時已多達10筆地號土地，故原 有土地權狀已經多次換發，系爭土地現在權狀均由被告二人 持有，因此，無論原告持有已作廢之土地權狀影本或正本， 均無從主張權利。
(三)參照最高法院105年度台上字第1852號判決意旨及依土地法 第30條之規定，顯見原證4所示之協議書係意圖規避當時強 行法規之適用，故意以迂迴方式達成該強行法規所禁止之相 同效果行為，屬脫法行為，自屬無效，原告自無基於無效之 借名登記契約請求被告返還系爭土地之理由。原證4之協議 書與借名登記之要件，根本不符，借名登記契約之財產雖以 他人名義登記，但仍需由自己管理、使用、處分始足當之。 然系爭土地自始由徐樹欉與被告二人管理、使用、處分及收 益，如系爭土地遭他人無權占用，係由徐樹欉出資補償占用 人後，收回遭占用之土地；又收回系爭土地後，及由徐樹欉 將系爭土地應有部分出租予承租人，徐樹欉往生後，仍由被 告二人繼承之應有部分繼續出租等等，顯見系爭土地自始由 徐樹欉與被告二人管理、使用、處分及收益，與原告等人無 涉，自無所謂借名登記法律關係存在甚明。原證4之協議書 縱然可有效成立借名登記契約，依民法第125條之規定，惟 原告請求權已罹於時效，被告自得主張時效抗辯，拒絕給付 。
(四)末查本件為固有必要共同訴訟，原告起訴未列徐樹叢全體繼
承人為被告，為當事人不適閣，按民法第1148條第1項之規 定，原告主張之借名登記契約縱然存在屬實，原亦僅存在於 原告、徐篡君、徐法山與徐樹欉之間(此為假設語氣，被告 否認有此契約關係存在)，且縱因被告二人為徐樹欉之繼承 人，按前開規定承受其財產上之一切權利、義務關係，但此 項交付義務於未分割前，亦應由徐樹欉之全體繼承人公同共 有，此有最高法院101年度台上字第234號判決可參。其此， 參照最高法院99年度台上字第1261號判決意旨，就公同共有 法律關係為訴訟者，乃屬故有必要共同訴訟，應由公同共有 人全體起訴或被訴，否則及係當事人之適格要件有所欠缺， 本件徐樹欉之繼承人除被告二人外，尚有徐盧阿梅、徐秀朱 、徐秀霖、徐秀芳等人；原告僅就被告二人起訴，其起訴顯 當事人不適格。
(五)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見113年3月20日筆錄，本院卷2第255至 256頁）：
(一)徐才之繼承人為徐海勝、徐柳欽，而徐海勝之繼承人為原告 5人，徐柳欽之繼承人為徐纂君、徐法山、徐樹欉，徐樹欉 之繼承人為被告二人、徐盧阿梅、徐秀朱、徐秀霖、徐秀芳 等5人。
(二)徐樹欉於72年12月5 日以買賣為登記原因移轉取得27地號之 應有部分2 分之1 （出賣人為林溪），於72年11月28日取得 系爭土地應有部分6518分之1441( 出賣人為詹辰雄)，以上 合計6518分之4700（以下簡稱系爭土地) ，其中出賣人即詹 辰雄係於72年10月17日以買賣為登記原因移轉取得系爭土地 應有部分2 分之1 （出賣人為王徐金桔），王徐金桔因判決 繼承，再於71年4 月1 日因判決分割取得系爭土地2 分之1 ，另一出賣人即林溪係以買賣為登記原因，再於71年4 月1 日因判決分割取得27地號2 分之1 ，有被告提出被證1 之地 籍謄本可按（見本院卷第61、63-64 頁）(三)系爭土地之後分割如本院卷第19頁之10筆地號，有原告提出 之原證5之地籍謄本可按（見調卷第47-66頁、97-175頁）(四)原告於111年10月25日委請劉慧君律師以原證7之存證信函終 止借名登記之契約，請求被告徐百祿、被告徐百利返還系爭 土地2 分之1 ，有原證7 之存證信函可按（見調字卷第73頁 ）
(五)被告二人就系爭土地設定抵押權1 億8000萬元，截至新莊區 農會112 年12月29日函覆之日止尚未動撥借款，有新北市新 莊區農會112 年12月29日函文可按（見本院卷第476頁）。(六)71年4 月1 日判決分割前27地號，面積為3 公頃30公畝89平
方公尺，判決分割後，27地號面積變更為65公畝18平方公尺 ，其他部分之面積移載至27-1地號。
(七)判決分割前27地號於36年7 月1 日總登記之所有權人為徐海 深（即徐才長兄徐仙之長子）、徐煙塗（即徐才長兄徐仙次 子），應有部分各為15840分之1560。
四、本件爭點是：原告依據終止借名登記、不當得利、民法第18 4條、第226條、第227條、類推適用民法第541條之法律關係 ，請求被告將調卷第19頁所示之土地(即系爭土地2分之1)移 轉登記予原告，是否有理由?如被告不能返還無設定負擔之 土地，被告應連帶給付原告新台幣1000萬元，原告代向新北 市新莊區農會清償借款債務，取得新北市新莊區農會所發之 債務清償證明後，向地政機關申請塗銷抵押權登記，是否有 理由?
(一)兩造是否成立借名登記契約?
1.按所謂借名登記關係，乃當事人約定，一方（借名者）經他 方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他 方之名義，登記為所有人或其他權利人之關係，仍由自己管 理、使用、處分，是出名人與借名者間應有借名登記之意思 表示合致，始能成立借名登記關係。又不動產登記當事人名 義之原因，原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記關 係之事實負舉證責任(最高法院111年度台上字第71號判決要 旨參照)。次按借名登記契約，係指當事人約定一方將自己 之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他 方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出 名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容 不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法 律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。若當事人之一 方借用他方名義辦理不動產所有權登記，並委託他方辦理新 貸款、償還舊貸款及陸續償還新貸款等事務，性質上屬於借 名登記及委任之混合契約，如未違反法律之強制或禁止規定 ，或有背於公序良俗者，該契約自屬有效，且依民法第528 條及第529條規定，應適用民法委任之規定（最高法院107年 度台上字第792號判決意旨參照）。查原告主張將系爭土地 應有部分6518分之4700借名登記為徐樹欉所有，既為被告所 否認，依上說明，原告應就借名登記關係之事實負舉證責任 。
2.原告主張成立借名登記契約，無非以原證2、4之協議書、證 人王寶輝為證，然為被告否認原證2、4協議書之真正，經查 :證人王寶輝於本院審理時雖證述原證2之協議書中之印章為
真正，但對於原證2協議書之內容均證述不記得，沒有印象 等語（見本院卷第261-263頁），自難認定原證2之協議書為 真正。
3.查徐篡君、徐樹欉、徐法山、徐海勝(前三人為徐柳欽之繼 承人，以上四人為徐才之繼承人，以下簡稱徐樹欉等4人） 於71年11月23日以王徐金桔、林溪為被告，起訴主張以27地 號（面積4.225甲）持份660分之130，為徐仙、徐才等五兄 弟共有，並登記為徐仙名義，於昭和7年舊曆11月28日訂立 分鬮書約定27地號持份660分之130分歸徐才所有，交由徐才 耕作，徐才於45年1月28日死亡，並由徐篡君、徐樹欉、徐 法山、徐海勝繼承，徐仙於日據時代死亡，由徐海深、徐煙 塗繼承，於35年7月4日辦理總登記，將系爭土地持份15840 分之1560登記為徐海深所有，徐海深將系爭土地出售於訴外 人林溪，徐煙塗死亡則由王徐金桔繼承，據此訴請王徐金桔 移轉27地號0.6518公頃應有部分2分之1移轉登記為徐樹欉、 等4人所有，並撤銷徐海深於00年0月00日出售於林溪之買賣 契約，經法院認定因徐才並未辦理所有權移轉登記，登記名 義人為徐仙，光復後總登記又依據原登記簿記載為准許登記 ，將系爭土地登記為被告徐海深、王徐金桔取得，自屬適法 而無塗銷登記之原因，且塗銷登記回復原狀結果登記名義人 仍為徐仙所有，並非塗銷登記所得救濟（參照最高法院51年 10月8日民庭總會決議），且依據鬮分契約書訴請所有權移 轉為債權契約，請求權登記時效為15年，自光復以來已逾15 年，經王徐金桔為時效抗辯，另徐樹欉等4人早於70年10月1 日起訴另案70年度訴字第32號事件，即已知悉徐海深與林溪 間之買賣契約，卻於71年11月23日始提起本訴，已逾1年之 除斥期間，而為徐樹欉等4人敗訴之判決，有本院調閱71年 度訴字第4251號判決(以下簡稱4251號判決)可按。從而，徐 樹欉等4人依據鬮分契約書提起所有權返還登記之訴，業經 法院為敗訴之判決，系爭土地登記為王徐金桔所有，應屬適 法，從而，原告主張王徐金桔無權處分云云，顯與證據資料 不符，不足憑信。
4.原告主張依據原證28之鬮分契約書所示，27地號之應有部分 660分之130應分歸徐才所有，然鬮分契約書為債權契約，依 據4251號判決並認定鬮分契約已罹於15年之請求權時效，徐 才既未登記為27地號之所有權人，自難認定徐才為27地號之 所有權人。況被告亦否認原證28至30鬮分契約書之真正，原 告亦未舉證證明之，自難為有利於原告之認定。 5.徐樹欉於72年12月5 日以買賣為登記原因移轉取得27地號之 應有部分2 分之1 （出賣人為林溪），於72年11月28日取得
27地號應有部分6518分之1441( 出賣人為詹辰雄)，以上合 計6518分之4700（即系爭土地) ，其中出賣人即詹辰雄係於 72年10月17日以買賣為登記原因移轉取得27地號應有部分2 分之1 （出賣人為王徐金桔），王徐金桔因判決繼承，再於 71年4 月1 日因判決分割取得27地號2 分之1 ，另一出賣人 即林溪係以買賣為登記原因，再於71年4 月1 日因判決分割 取得27地號應有部分2 分之1 ，有被告提出被證1 之地籍謄 本可按（見本院卷第61、63-64 頁），因此，王徐金桔、林 溪均於71年4月1日因判決分割取得27地號應有部分2分之1， 詹辰雄則向王徐金桔於72年10月17日買受27地號應有部分2 分之1，徐樹欉分別於72年11月28日、72年12月5日向詹辰雄 、林溪買受27地號之應有部分，從而，原告主張徐樹欉基於 原證2協議書取得系爭土地，顯與前開證據資料不符，原告 前開主張，難以採信。
6.原告主張徐樹欉等4人於4251號判決敗訴後，上訴後審理為7 2年度上字第895號所有權移轉登記事件審理，並於上訴審時 達成和解，而提出原證2協議書為證(見原審卷第31-35頁)， 然查，4251號判決之當事人為徐樹欉等4人與王徐金桔、林 溪，然原證2協議書之契約當事人為徐樹欉等4人與林溪、詹 辰雄，因此，72年度上字第895號事件，顯非4251號判決之 上訴事件，準此，原證2協議書是否為真正，自有疑問，原 告亦未就原證4協議書之真正負舉證責任，自難為有利於原 告之認定。
7.再者，系爭土地係由徐樹欉管理、使用、處分及收益，由徐 樹欉出資補償無權占用人，並收回遭占用之土地，由徐樹欉 將系爭土地出租予他人，徐樹欉往生後，仍由被告二人繼承 之應有部分繼續出租等等，顯見系爭土地自始由徐樹欉與被 告二人管理、使用、處分及收益等情，為原告所不爭，顯與 前開借名登記之要件不符，從而，原告並未對於有利於己之 事實負舉證責任，自難為有利於原告之認定。
五、綜上述，原告依據終止借名登記、不當得利、民法第184條 、第226條、第227條、類推適用民法第541條之法律關係， 請求被告將調卷第19頁所示之土地(即系爭土地2分之1)移轉 登記予原告，如被告不能返還無設定負擔之土地，被告應連 帶給付原告新台幣1000萬元，原告代向新北市新莊區農會清 償借款債務，取得新北市新莊區農會所發之債務清償證明後 ，向地政機關申請塗銷抵押權登記，均無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核 與判決結果無涉，爰不一一論述。
七、結論：原告之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日 民事第三庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 7 月 2 日 書記官 邱雅珍