臺灣新北地方法院民事判決
112年度訴字第2241號
原 告 黃培軍
訴訟代理人 辛啟維律師
複代理人 劉家杭律師
訴訟代理人 洪國鎮律師
被 告 方錦明
訴訟代理人 王曹正雄律師
蔡瑞芳律師
上列當事人間請求返還所有物等事件，於中華民國113年6月18日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自中華民國一百一十二年十二月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：
㈠先位聲明：被告應將附表所示之物品，返還予原告。 ㈡備位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）140萬元，及自 起訴狀繕本送達被告翌日起，按週年利率百分之五計算之 利息。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序事項：原告依民事訴訟法第255條第1項規定，變更原 訴之聲明：本案原因事實略為，被告趁原告離台之際，擅 自處分原告物品，為此原告依照民法第767條第1項規定請 求被告返還，如被告已丟棄、毀損原告之物品，至其無法 恢復原狀者，原告則依民法第184條第1項、第213條第2項 、第203條請求損害賠償並加計利息。是以，原告爰依民 事訴訟法第255條第1項規定，基於相同原因事實，將變更 前訴之聲明「被告應讓原告進入新北市○○區○○○路00巷00○ 0號4樓取回原告所放置的所有的物品」，為求其聲明具體 特定至可得強制執行之程度，依法變更為「一、被告應將
附表一所示之物品，返還予原告。二、訴訟費用由被告負 擔」，並列為先位聲明；如原告之上開物品已遭被告處分 丟棄而無法返還時，則依侵權行為之法律關係，請求被告 應給付原告新臺幣一百四十萬元，及自起訴狀繕本送達被 告翌日起，按週年利率百分之五計算之利息，並列為備位 聲明。
（二）請求權基礎：民法第767條第1項前段所有物返還請求權、 民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權、第213 條第2項利息請求權。
（三）原因事實：兩造原為結縭十餘年之夫妻，共同居住於○○市 ○○區○○○路00巷00號4樓，兩造以往之興趣即為演奏傳統國 樂，由原告演奏京胡、被告擊鼓，相處和睦。然原告因其 家人、胞姊罹患重病，民國109年5月22日方倉促隻身返回 中國大陸照顧，其所有私人物品皆留在住處，而原告領有 中華民國身分證、並長期定居於台灣，兩造亦經常保持聯 絡，自無被告所述原告將一去不返之情事。後續因正值Co vid-19疫情嚴重，各地交通阻隔，原告不方便返台，被告 又單方面拒絕回應原告聯繫，此時被告竟捏造其無法聯繫 上原告之事實，並趁原告無法合法收受送達之際，趁機離 婚並擅自處分原告所有物（所有物詳如附表一），原告為 此依法請求被告返還或損害賠償之。
（四）本案爭點應為：「被告方錦明是否持有、處分或丟棄原告 所有之物品」？
1、原告所有如附表一之物品於其離台前，仍放置於兩造原住 處即「新北市○○區○○○路00巷00號4樓」： ㈠緣原告與被告原為夫妻關係，同居於新北市○○區○○○路00巷 00○0號4樓。於民國000年00月間，因原告胞姊於上海患有 重病，須由原告返回照顧，故於同年12月5日，由被告陪 同原告搭乘機場捷運前往機場，並無可能攜帶大量樂器隨 身。被告於上海照顧胞姊期間，皆有主動以電話「000000 0000」及微信帳號等通訊軟體向被告聯繫，惟被告竟於11 0年6月中旬後，即對原告之聯繫置之不理（卷附原證1參 照）。於此期間，原告之聯絡方式皆未曾更換，且一再嘗 試聯繫被告，並無被告所稱之徹底斷絕聯繫之情事。 ㈡歷經2年期間，原告於111年末欲返台之時，於111年10月20 日撥打被告之手機0000000000，被告接通後，即向原告告 知這不是你的家、不用回來等語。嗣後由被告女兒回電， 向原告表達兩人業已離婚等等。而原告之職業為國樂表演 者（卷附原證2、3參照），故有大量之中國傳統樂器、曲 譜等，其仍存放於被告之家中，而原告向被告表達欲取回
其所有之財產，惟原告皆置之不理。
㈢原告存放於被告家中之財產，包括：京胡15把、京二胡4把 、月琴3把、各種曲譜、衣服、照片、錄音帶、錄影帶、 照相機2台、存摺簿子1張、金首飾包含尖頭戒指、花紋項 鍊1條、金耳環2只、金手鍊1條，以及一套京劇玉堂春戲 服等物（詳如附表一：原告寄放於被告家中之財產清冊； 卷附原證4參照），被告皆拒絕返還，且至今尚不清楚是 否已被被告處分丟棄。
㈣除上開證物外，本案證人黃良成已於113年3月19日言詞辯 論程序清楚證述：（原告訴訟代理人：你是否知悉原告這 些所有樂器樂譜等，是位於何處？）「不知道，要問被告 。原告上海回台北之後，被告沒有去機場接他，他很慌， 他沒有鑰匙，我就打電話給被告，被告表示已經離婚了， 也不讓原告進入住家，我有表示說，離婚不要緊，重要的 是你要讓原告回家把重要的東西拿走。被告說東西他都已 經拿出來，移出房子了，但至於是哪裡他沒有說。所以東 西仍在被告掌控中。」本案證人姚天建亦證述：（原告訴 訟代理人：原告留有不同的琴在社團，他當時返回上海時 ，這些琴是留在社團或放在家中？）「他都帶回家，因為 疫情時，他母親身體不好，所以他就將這些樂器和樂譜都 放在家裡」。
㈤而本案113年5月7日言詞辯論程序，證人方瑜先係證述（被 告訴訟代理人問：…您之前是否曾在家中看過原告的樂器 呢？）「是的，內容屬實。我不曾看過。」，後續則證述 （原告訴訟代理人問：您有無和被告同住？）「沒有，我 從來沒有和我父親（被告）同住」，自該證述以觀，證人 方瑜所證述之內容，為系爭所有物自始皆未放置在兩造之 同居處。然，兩造結縭近二十年，以往之興趣即為共同演 奏國樂，依常理而斷，怎可能於家中不放置樂器？且依被 告民事答辯狀第3頁第18行以下所述，所稱係為「原告離 去時已將其放置於系爭房屋之物品全數帶走」，其意思為 系爭物品原放置於兩造共同居所，但後續經原告帶走，此 亦與證人方瑜所述之自始未看過相互矛盾，證人方瑜之證 述顯有證明力低落之情，其證詞自不足採。
㈥末以，被告一再抗辯其有失智症，故其行動能力差，有妄 想、錯認之症狀，其對於證人黃良成、姚天建所述之內容 不足為採云云。然查，被告自今年4、5月間，仍前往麻將 館打麻將（地址：台北市○○區○○街000號，場館負責人暱 稱為小燕子），顯見被告之失智程度絕無至妄想、錯認之 情形，縱有輕微記憶力衰退之情，其仍具備辨別事理、處
理生活要務之能力，其對於證人黃良成、姚天建所述之內 容自為可採。此外，證人方瑜證稱被告之行動能力差一事 ，亦與被告仍能前往麻將館打麻將一事有所衝突，更顯見 證人方瑜對於被告了解甚少，其證詞多為袒護被告所述， 證詞不足為採。
2、被告抗辯原告返回中國大陸期間，完全無任何聯繫，益證 其已將所有物品皆全數帶走云云，不足為採。
㈠被告先係抗辯原告返回中國大陸期間，徹底斷絕與被告之 聯繫，益證其已將所有物品皆全數帶走云云；後經原告提 出原證1，以證明皆有持續聯繫，被告即改口稱如其忽然 斷訊一段時日，則應會更迫切嘗試取得聯繫或返台探親， 並質疑原告之所提出之原證1之形式真正云云。然，原告 於當時前往中國大陸，係因其親屬身罹重病（卷附原證7 參照），急須人照顧，而原告不得不倉促前往中國，當時 被告更陪同原告至機場。後續因胞姊之體況未見好轉，且 適逢新冠疫情盛行，中國大陸對於疫情之封控極為嚴厲， 且當時我國亦有入境隔離政策等，因此原告實難以自由遷 徙，但期間仍有時刻聯繫被告（卷附原證1參照）。後續 ，隨疫情和緩，而其胞姊黄宝珍過世後（卷附原證8參照 ），被告隨即返台，並無被告所稱之毫無聯繫之情。 ㈡至於被告所抗辯之原證1形式真正，稱以0000000000號碼無 法搜尋到被告，被告係使用老人手機，無微信功能云云。 而事實則為，被告除該老人手機外，尚有其女兒方盈如為 其添購之平板乙台並辦理0000000000之門號乙支，而以該 門號搜尋微信，即可查詢到原證1所示之帳號（卷附原證9 參照），而證實原證1為真正。如被告仍爭執原證9之形式 真正，亦可向電信公司調閱0000000000之門號申辦人，是 否為被告或其親屬。
3、本案之物品如已經遭被告毀損滅失，且有損害額難以認定 之情，惠請鈞院依民事訴訟法第222條第2項，依心證定其 數額。
㈠按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額； 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第222條第2項、民事訴訟法第277條定有明文。 次按關於民事訴訟舉證責任之分配，受訴法院於具體個案 決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定之公平原則， 以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型 之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證
據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信 原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年 代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難 。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降 低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之 責。又民事訴訟對傳聞證據之證據能力，未特別加以限制 ，傳聞證人所為證詞，尚非不得採為證據方法使用，法院 對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗 等，依自由心證判斷其證明力。另法院審酌是否已盡證明 之責時，應通觀各事證而綜合判斷之，不得將之割裂為觀 察（最高法院112年台上字第2840號民事判決參照）。 ㈡原告之所有物品，係其於中國大陸照顧親屬時，遭被告突 襲性侵占或處分，至今就原本放置物品之處所仍不得其門 而入。基此，原告根本無從預先無從準備或預先蒐證，且 兩造本為夫妻關係，物品放置於家中本為正常之事，亦不 會預先列冊或保留購單據，且原告單方面處分亦難為外人 所知，故原告於本案中顯有舉證困難之處，僅得依賴間接 證據或傳聞證據，為此懇請鈞院適用民事訴訟法第277條 但書所定之公平原則，衡平原告之舉證責任，如有損害額 難以認定之情，亦請適用民事訴訟法第222條第2項依心證 定之。
（五）附表：【單位：新臺幣】
項次 種類 項目名稱及數量 價格 備註 0 曲譜 國劇唱腔譜集（全五冊） 5,000元 0 曲譜 裘派唱腔琴譜集 2,000元 0 曲譜 原告自行整理之曲譜冊本 10,000元 0 樂器 京胡15把 750,000元 單價50,000元 0 樂器 月琴3把 120,000元 單價40,000元 0 樂器 京二胡4把 160,000元 單價40,000元 0 飾品 雙尖頭戒指 30,000元 黃金首飾 0 飾品 花紋項鍊1條 50,000元 黃金首飾 0 飾品 金耳環2只 20,000元 黃金首飾 00 飾品 金手鍊1條 50,000元 黃金首飾 00 戲服 京劇玉堂春戲服1套 10,000元 00 其他物品 衣服、照片、錄音帶、錄影帶、照相機2台等物品 193,000元 合 計 1,400,000元 （六）補充如下，其一，被告主張其有失智並提出被證7之醫療 記錄，為該醫療記錄為112年，且僅有就醫兩次，最後之 就醫記錄為112年7月14日，惟當日被告還可以自行去戶政 機關改名，故其所述失智一事明顯不實。其二，被告主張 原告仍可以有樂器使用，惟原告已陳明，使用之樂器係向 第三人所借，若有疑義均可調查。
二、被告方面：
聲明：駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）系爭物品因原告未能特定說明而欠缺得以識別化之特徵， 足見原告請求內容之範圍及事項欠缺明確性，且將造成判 決無法執行，本件起訴難認合法，應予駁回：
1、按：「…次按民事訴訟法第244條第1項第3款所稱之『應受 判決事項之聲明』乃請求判決之結論，亦係請求法院應為 如何判決之聲明，如當事人獲勝訴之判決，該聲明即成為 判決之主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍。故原 告提起給付之訴，依上揭起訴必備程式之規定，所表明訴
之聲明（給付內容及範圍）與法院所為之判決主文，均必 須明確一定、具體合法、適於強制執行（最高法院98年度 台上字第1840號裁判要旨參照）。此係訴之聲明明確性原 則（Bestimmtheitsgrundsatz）之實踐，係指原告起訴狀 之訴之聲明或法院裁判書之主文應明確化，不可模糊不清 或概括化，若存在不明確之訴之聲明或判決主文，將造成 該判決無法執行，此類訴之聲明自有瑕疵。據此，原告依 民事訴訟法第244條第1項第3款規定，就請求內容之範圍 及事項應具備必要之明確性，即對於誰向誰請求『何等種 類及額度』之給付，及自何時點給付，均應明確表明，若 欠缺明確性未能補正，起訴即屬不合法（可參姜世明【20 15】，《民事訴訟法上冊》，頁414至417，臺北：新學林； 姜世明【2009】，〈訴之聲明之明確性原則〉，收於：《月 旦法學教室》，第77期，頁18至19）。
2、原告先位聲明為「被告應將附表一所示之物品，返還予原 告」，惟觀諸附表1財產清冊，原告僅表明系爭物品之數 量，廠牌、型號及材質樣式均無特定，諸如原告所稱之「 京胡」、「月琴」、「京二胡」、「戲服」，不同品牌、 型號及材質樣式之價格均有異，又「金首飾」本會因其k 金純度及重量、樣式、有無其他配件而影響其價格，而原 告所謂「國劇唱腔譜集(全五冊)」、「裘派唱腔琴譜集」 、「原告自行整理之曲譜冊本」更未經原告具體指明係何 出版社出版及版次，其餘「衣服、照片、錄音帶、錄影帶 、照相機2台等物品」究分別樣式、內容為何？均無法窺 知。顯見原告未特定訴訟標的，使渠先位聲明所請求被告 返還之物品欠缺得以識別化之特徵，難以與其他樂譜、樂 器、衣服、金飾、戲服等物品相區別，縱獲致勝訴判決亦 無法強制執行（況原告亦未證明被告仍持有系爭物品）， 不符民事訴訟法第244條第1項第3款規定，即應依同法第2 49條第1項第6款規定，認原告起訴不合程式，駁回原告先 位聲明之訴。
（二）原告未依民事訴訟法第277條規定，就其主張權利存在之 構成要件該當事實盡其舉證責任，原告所訴，顯然乏據： 1、按：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。」民事訴訟法第277條本文；及「…民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（參看本院十七年上字第九一七號判例）。」最高 法院74年台上字第913號民事判決、「…又所有人，對於無
權占有或侵奪其財產者，固得請求返還之，惟依舉證責任 分配之原則，自須就其為物之所有人及該物現為被告占有 中之有利於己之事實，負舉證責任。查本件上訴人主張系 爭財物於搬離系爭房屋時遺留於該處，現為被上訴人無權 占有云云，既為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由 上訴人就其為系爭財物之所有權人及系爭財物為被上訴人 占有中之事實，負舉證之責任。…」臺灣高等法院臺南分 院107年度上字第253號判決分別著有明例。 2、準此，原告既主張被告應返還所有物，即應舉證證明此項 權利發生之法律要件之該當事實，且原告所提出之證據須 足以支持其主張之事實，並使鈞院產生堅強之心證，可以 完全確信其主張為真實，始得謂原告已恪盡其舉證責任。 惟，原告僅空言泛稱被告應返還系爭物品，然原告既未提 出系爭物品之購買單據以證明其價值，亦未指明上開物品 各自之品牌、型號、材質樣式（如上所述），如何辨明原 告所指之物是否真實存在及價格是否真實?況，原告前以 被告侵占渠樂器、琴譜、金飾及影像（音）資料等物品對 被告提起侵占刑事告訴，蒙承審檢察官明察為不起訴處分 處分確定（參被證6）。核閱原告本件主張被告應返還之 物品（參原告民事訴之追加變更暨準備狀附表一），與原 告於前開刑事案件主張被告侵占內容有諸多差異（整理如 下表），足見原告無法證明渠本件請求被告返還之物確實 存在，且原告所主張之各項物品價值顯然亦係原告自行喊 價，而無客觀依據（如購買憑證），在在可證原告所述不 實。是以，原告迄今未提出任何事證證明曾執有系爭物品 且於渠109年底離台時尚置放於住家，實難認原告已盡舉 證責任，依民事訴訟法第277條本文規定，應為不利原告 之認定，原告本件起訴先位聲明或備位請求，均顯無理由 。
原告本件主張被告應返還物 被告於刑事另案主張被告侵占物 京胡15把 京胡13把 無主張此物 方形金戒指1只 一套京劇玉堂春戲服 無主張此物 衣服 無主張此物 照相機2台 無主張此物 3、至於原告雖提出訴外人之手寫字條（參原證3）亦僅為一 私文書，且被告無從確認係否真為訴外人「賴玉香」或「 劉淑慧」作成？被告否認形式真正。退步言，該份資料僅 係訴外人「賴玉香」或「劉淑慧」依循「原告在票房唱戲 時」之印象說明，並非本於渠等「在110年後於被告住家 」親眼見聞系爭物品置放於被告住家所為之陳述，亦非鑑 定或專家證人之意見書，並不符合民事訴訟法之證據方法 ，無須採為證據。
（三）原告未有佔有或處分系爭物品情形，原告本件所訴並無理 由：
1、原告離去時已將其放置於系爭房屋之物品全數帶走，系爭 房屋內並無原告之所有物，被告更無占有原告所有物之可 能：
㈠姑不論原告主張渠於中國期間一再試圖與被告聯繫此節是 否真實（按被告否認，如下所述），審酌被告為25年出生 ，在110年間已屆85歲高齡，患有重聽且步伐蹣跚，並已 出現健忘、不復記憶等失智症前兆情形（參被證8，此部 分亦有證人方瑜113年5月7日證詞、姚天健113年3月19日 證詞可憑，引述如下），生活起居亟需有人陪侍照顧，身 為枕邊人之原告應係最瞭解被告身體每況愈下之人，倘若 原告對被告尚有一絲夫妻情感存在且有意歸返台灣住家， 即殊難想像原告一去中國即長達2年，任由高齡年邁且身 體已出現異樣之丈夫獨自在台灣。況縱如原告所述係被告 忽然斷訊一段時日（假設語氣），依吾等生活經驗法則， 任何人均會合理懷疑年邁體衰之被告係否生病或發生不測 ，遑論兩造當時已結縭15年以上，身為配偶之原告應會擔 憂至寢食難安，而迫切以任何方式試圖與被告取得聯繫或 歸返台灣探視，然原告毫無任何作為，逕自於中國滯留近 2年，實悖於常情。遑論原告並非僅能透過通訊軟體，尚 能撥打被告台灣之手機號碼與被告聯繫（參證人方瑜於11 3年5月7日言詞辯論筆錄第3頁第15行起證詞：「被告訴訟 代理人蔡瑞芳律師：『原告是否知道您父親的台灣手機號 碼？』；證人：『應該知道。』」），及觀諸各項新聞報導 （參被證9），上海完全封城之時期係自111年3月起自同 年5月底止，至多僅為期三個月，其餘期間雖有隔離、檢 測等出入境相關規範，惟並非全面禁止出入境，原告於11 0、111年無不能出入境之情形，更難想像何以原告2年間 毫無歸返台灣探視被告或以任何方式聯繫被告之舉，在在 可認原告109年底返回上海時並無再歸返台灣住家之意。 ㈡實則，原告返回上海前曾因索求被告贈與房屋不成而與被 告發生爭執甚而提告被告家暴（參被證1、2，及證人方瑜 於113年5月7日言詞辯論筆錄第3頁第10行起證詞：「被告 訴訟代理人蔡瑞芳律師：『您是否知悉原告為何要回上海 嗎？』；證人：『因為有一些爭執，走的時候是我哥哥跟我 說我才知道，爭執是因為我聽說黃小姐有想要我爸爸房子 。』」），併考量位於上海之原告並無不能出入境之情形 ，然明知被告已年邁體衰，卻長達2年時間未曾試圖與被 告取得聯繫或歸返台灣探視等情相互盱衡，實難認原告對 被告尚有一絲夫妻情感存在且有意歸返台灣住家。堪認原 告因明瞭無法取得被告房屋而已無與被告繼續維持婚姻之
意欲甚明，則原告當時離台時已併攜走所有置放於住家之 物品自合常情，足見原告主張系爭物品置放於被告住家並 要求被告返還，或備位請求被告賠償系爭物品之價值，並 無理由。
㈢再者，原告稱109年12月5日返回上海係為照料病危之胞姊 （如民事訴之追加變更暨準備狀第3頁第20行起、民事準 備二狀第2頁第16行起），惟對照原告提出訴外人黃貝貝 出院小結記載入院日期為「110年4月1日」(參原證7)，整 整晚於原告返回上海之日期（109年12月5日）4個月，則 原告於109年12月5日前往上海，果否如渠所言係為照料病 危之胞姊，實有疑義。又依訴外人黃寶珍之居民死亡醫學 證明書記載「發病日期111年12月28日」、「死亡日期112 年1月9日」（參原證8），然原告早於訴外人黃寶珍病發 之前，即約000年00月間已返台（參民事訴之追加變更暨 準備狀第4頁第4、5行記載：「…原告於111年末欲返台之 時，於111年10月20日撥打被告手機…」，可知原告應於00 0年00月間返台），顯見原告陳稱「…胞姊黃寶珍過世後， 被告隨即返台」之不實（參民事準備二狀第2頁第5行起） 。益徵原告109年末返回上海或111年末返回台灣均與渠胞 姊無關，非如原告所稱「係為照料胞姊而返回上海」、「 在胞姊逝世後返台」，自亦無從因此得出原告109年離開 前往上海時尚有返台意願之結論。再依證人黃良成、姚天 健均稱原告告知返回上海之理由為「照顧母親」（參113 年3月9日筆錄第4頁第30行起、第6頁第19行起），亦與原 告前開主張「照顧胞姊」之理由不同，足認原告僅係為返 回上海而找盡各式理由，益徵原告109年末返回上海當時 並無返台之意，被告主張原告離臺時已帶走其置於系爭房 屋內之所有物品屬實。
㈣此外，按：「私文書應由舉證人證其真正。」民事訴訟法 第357條前段；及「…另兩造所提出之Line訊息截圖，均為 對造所否認，本院審酌手機Line訊息及截圖極易偽造或變 造，若為對造所否認，實難採信。」臺灣高等法院臺中分 院106年度上字第274號民事判決。準此，觀諸原告所舉通 訊軟體對話（參原證1）核屬私文書，被告否認該等私文 書之真正，依民事訴訟法第357條本文規定，即應由原告 就其真正負舉證責任。況，被告因年邁不諳3C用品及網路 ，多年以來均係持僅能使用電信通話而無網路服務之折疊 舊型手機（參被證3），此有證人方瑜113年5月7日到庭證 稱：「被告訴訟代理人蔡瑞芳律師：『您平常如何和您父 親聯絡？』；證人：『我都是打電話給我爸爸，我不知道他
有沒有wechat 或line，我都是買老人機這種沒有網路的 電話給他。』」（參該日筆錄第3頁第19行起）可佐。且以 原告所稱之「被告之手機0000000000」於微信ID搜尋，發 現此用戶不存在（參被證4），則原證1訊軟體對話截圖是 否真為兩造間之對話、真有該等對話，實容質疑。復基於 通訊軟體之訊息及截圖極易偽造或變造，且通訊軟體原有 提供使用者可更改顯示名稱之功能（參被證5，如可任意 將聊天對象更換姓名為「112訴2241」），復容許一人得 擁有數個帳號，並可隨時更換不同名稱及圖片顯示，甚可 與他人使用相同之顯示名稱及圖片，以利使用者得以自由 運用各種名稱進行社交，此乃社交軟體之常態，參照前開 判決旨趣，實難僅憑原證1之通訊軟體對話擷圖，即認定 係屬兩造間之對話紀錄、對話內容之真正，自無從證明原 告所述為真，實無從為有利原告之判斷。
2、依證人黃良成、姚天健證詞，仍不足證明被告有持有、處 分或丟棄原告所指之物品，且依證人方瑜所陳可證原告於 離家後系爭物品已不在住家，顯然係原告自行攜離者： ㈠被告現年已87歲，並於112年7月14日經診斷為輕度失智症 （參被證7），因失智症非猝然發生之急性傷病，從症狀 出現至確診所需時間約2.8年（參被證8），且佐以證人姚 天健、方瑜所陳，可知被告早在109年間已有健忘、不復 記憶之情形，已出現失智症前兆（113年3月19日言詞辯論 筆錄第8頁第6行起「被告訴訟代理人：『你是否知悉被告 有輕度失智而有可能是在胡亂表示呢。』；證人（姚天健 ）：『有可能但我無法確定。因為被告在剛開始時不需要 看樂譜，但最後大約十年間都需要看樂譜才能演奏。』」 ；113年5月7日言詞辯論筆錄第2頁第30行起「被告訴訟代 理人：『您父親大約多久以前出現失智的症狀？』；證人（ 方瑜）：『我本來以為我爸爸是重聽，所以我後來帶他裝 住聽器，但症狀依舊且還是忘東忘西，所以我才帶他去做 老人失智檢查，在馬偕醫院，大約是在2020年的8月份帶 我爸爸去裝助聽器。』；被告訴訟代理人：『您在聽您父親 說大哥離家出走事情時，您父親表達能力如何?』；證人（ 方瑜）：『他的表達能力僅有幾個』」）。復參酌失智症除 認知功能障礙外，亦常伴隨情緒、行為、精神病症狀等「 非認知症狀」（如憂鬱、妄想、認錯、幻覺及其他精神行 為障礙…），是縱算被告曾與證人黃良成、姚天健對話中 提及原告本件所指之系爭物品（假設語氣），其可信性亦 屬薄弱，除非證人黃良成、姚天健有親自見聞系爭物品狀 態，或有客觀事證可佐，不應僅憑證人黃良成、姚天健以
「被告曾表示」所為之傳聞證詞遽為本件事實認定之依據 。
㈡復次，證人姚天健已明白證稱：「…被告訴訟代理人：『（ 提示原證六這些對話，其中我不知道胡琴在哪，是否屬實 ？）』；證人姚天建：『是的，我不知道胡琴在哪裡。』」 （參113年3月19日言詞辯論筆錄第7頁第14行起），足見 證人姚天健已無法證明被告有持有、處分或丟棄原告所指 之樂器，要無可議。再參以證人黃良成、姚天健均證稱「 不知」原告持有之樂器數量，亦表示「未曾親自觀見」被 告處分系爭物品過程（證詞引述如下），顯見證人黃良成 、姚天健無法特定原告所稱樂器、樂譜之數量，亦無法證 明渠等所稱「被告處分之原告物品」係否即為本件原告請 返還之系爭物品。遑論，證人黃良成、姚天健對於渠等所 稱「被告處分之原告物品」有關之證述，均非親身見聞而 屬傳聞，核與證人以其所見所聞為證述之要件不符，自不 能排除證人黃良成、姚天健上開轉述內容摻雜個人主觀認 知之可能，且上開傳聞內容復與前開證據資料所顯示之事 實互核不符，自無從僅依上開傳聞證據，即認被告仍占有 、處分或丟棄原告本見所指之系爭物品。
⑴證人黃良成、姚天健均不知原告持有之樂器數量部分， 參113年3月19日言詞辯論筆錄第2頁第28行起：「…原告 訴訟代理人：『你是否知悉原告有許多樂譜、京胡、京 二胡與月琴？』；證人黃良成：『有，知道，數量不曉得 。…』」、第6頁第11行起：「…原告訴訟代理人：『你是 否知悉原告擁有的樂器數量？』；證人姚天建：『我不清 楚…』」；
⑵證人黃良成、姚天健均表示未曾親自觀見被告處分系爭 物品過程部分，參113年3月19日言詞辯論筆錄第4頁第2 2行起：「…被告訴訟代理人：『你方才說被告已將原告 之物品打包移出家中，他有和你說是什麼東西嗎？』； 證人黃良成：『…沒有說，…』；被告訴訟代理人：『你是 否有去被告家中看過？』；證人黃良成：『沒有。』」、 第7頁第28行起：「…被告訴訟代理人：『你方才說被告 電話中提到國光劇團開車將京劇的物品帶走，請為你有 看到這個現場過程嗎？』；證人姚天建：『沒有，…』；被 告訴訟代理人：『你是否知悉被告有輕度失智而有可能 是在胡亂表示呢。』；證人：『有可能但我無法確定。因 為被告在剛開始時不需要看樂譜，但最後大約十年間都 需要看樂譜才能演奏。』；被告法定代理人：『你是否去 過被告家中？』；證人姚天建：『沒有去過。』」
㈢此外，參照方瑜113年5月7日言詞辯論筆錄第2頁第6行起、 第4頁第19行起之證述：「被告訴訟代理人：『（提示被證 6）此是否之前提告您的不起訴處分書？不起訴處分書第2 頁您提到的內容是否屬實？您之前是否曾在家中看過原告 的樂器呢？』；證人：『是的，內容屬實。我不曾看過。』 ；被告訴訟代理人：『有在原告家中看過原告的樂譜、金 飾或戲服、照相機、錄影帶嗎?』；證人：『都沒看過』」、 「被告訴訟代理人：『您說從沒有看過原告的東西在被告 家中？』；證人：『我去看的時候就是沒有。』」。準此， 證人方瑜在原告109年底離開台灣後回被告住家探視被告 時，未見有原告本件所指之系爭物品存在。且既證人方瑜 未曾見過原告之樂器、樂譜、金飾或戲服、照相機、錄影 帶等物，根本不知有何物、其數量，如何聯絡國樂社團載 走?又如果原告之上開物品係被國樂社團載走，何以證人 姚天健證稱「不知」原告之胡琴於何處（參113年3月19日 筆錄第7頁第14行起）？再兼以被告本身退休前長年從事 國樂教學，自身亦有無數之樂器（如鼓、鑼等）、樂譜及 錄影帶等物，合理可認證人姚天健縱有接獲被告聯繫告知 關於京劇資料之處分（假設語氣），亦係指被告自身之物 品，實無法依此據認被告必然係處分原告本件所指之系爭 物品。
㈣證人黃良成立場明顯偏頗原告，且所陳證詞發生之時間與 本件兩造爭執之時間不同，渠證詞縱經具結亦不足採信： ⑴再依吾等日常生活經驗，結交朋友多會探詢彼此年紀， 且相較於歐美國家，亞洲國家普遍較注重輩分倫理，朋 友間常見以「哥」或「弟」相稱，尤以證人黃良成自稱 與被告結識1、20年，一週約有三到四次，甚至有時一 週每天都見面，關係非常良好云云（參113年3月9日筆 錄第2頁第12行起），合理可認證人黃良成縱未探詢過 被告實際年齡，至少應對於二人孰長孰幼乙節有所知悉 。又，證人黃良成既能具體答覆原告訴訟代理人關於原 告有許多樂譜、京胡、京二胡與月琴，甚至主動表明有 手抄文件（參113年3月9日筆錄第2頁第27行起），顯示 證人黃良成眼睛係可見聞識別「樂器種類」及「文字/ 音符小且密集排列」之文件。然，證人黃良成對於「體 積遠大於樂器或樂譜」之被告，不僅陳稱既不知被告年 紀，更以自己眼睛有黃班部病變看不清楚為由推稱自己 無法辨識二人之長幼次序（參113年3月9日筆錄第3頁第 13行起），顯然證人黃良成所述前後有所矛盾且與一般 常情不符。再參以不論係本件或原告先前提告被告侵占
之刑事案件，證人黃良成每次開庭俱陪同原告到庭，在 在可見證人黃良成立場偏頗原告，僅刻意答覆有利原告 之問題，渠證詞縱經具結亦不足採信。
⑵況依113年3月19日筆錄第4頁26行起：「…被告訴訟代理 人：『原告何時離開台灣？』；證人黃良成：『2020年1月 20日回到上海。』」，證人黃良成所述原告返回上海之 時間（109年1月20日），明顯與原告自承109年12月5日 返回上海之時間不同，可認證人黃良成其後陳稱被告有 去送機、知悉原告攜帶之物品云云等語，係基於渠所認 知「109年1月20日」該次原告返回上海之印象，不論渠 如何證述，均與本件爭執點（原告「109年12月5日」返 回上海時有無攜走個人物品）無涉，自無需採憑。（四）原告現仍持有樂器得以演奏，足見原告指稱被告侵占、處 分或丟棄原告本件所指之系爭物品，與事實不符：第次， 誠如證人姚天健所陳：「…據我所知，每位拉京胡的人都 有自己樂器，很少用別人的樂器。因為有特性上的差異， 用慣自己的之後就無法用別人的，因為操作上會有障礙。 」（參113年3月19日言詞辯論筆錄第6頁第8行起），佐以 證人黃良成證稱：「被告訴訟代理人：『原告是否還有在 這個票房工作？』；證人黃良成：『有啊，大家都喜歡他的