臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第155號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許芷欣
選任辯護人 劉政杰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵續字第552號），本院判決如下：
主 文
乙○○幫助犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑10月。緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後6月內，向國庫支付新臺幣6萬元及參加6小時之法治教育課程。
事 實
乙○○明知鄭瑞呈、廖煥庭持有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品係為販賣以營利（鄭瑞呈、廖煥庭所涉違反毒品危害防制條例案件，業經本院以112年度訴字第1281號判處罪刑在案），竟基於幫助意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，由鄭瑞呈於不詳時間，取得如附表所示之愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包，並藏放於乙○○及鄭瑞呈當時同住○○○市○○區○○街0段000巷00號4樓之住處（下稱本案住處）及所使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車內，由鄭瑞呈伺機兜售予買家，而乙○○則在鄭瑞呈忙碌時，協助鄭瑞呈注意手機來電，將買家來電轉交給鄭瑞呈接聽，待達成交易之合意後由廖煥庭擔任小蜜蜂負責送交上開毒品，欲伺機販售而持有之。嗣經警方於民國112年3月8日持搜索票、拘票，於上址執行搜索、拘提時，查獲如附表所示之毒品，致鄭瑞呈尚未著手於銷售行為前即為警查覺而未得逞。 理 由
一、前揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵字卷第41至45頁、偵續字卷第6至8頁 、本院卷第33、64頁），與證人即另案被告鄭瑞呈、廖煥庭 於警詢及偵訊中證述相符（見偵字第12、391頁反面、34至3 5、368至369頁）並有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表2份（見偵字卷第56至60、62至65頁 ）、搜索扣押現場暨扣案物照片（見偵字卷第95至100頁反 面）、臺北榮民總醫院112年5月22日北榮毒鑑字第C0000000
號、第C0000000號毒品成分鑑定書、112年5月22日北榮毒鑑 字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵字卷第410至412、 414至415頁）各1份在卷可參，足認被告之任意性自白與事 實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第8 65號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品 係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標 準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同 一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1 229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。查證人鄭瑞呈於偵查中供稱：購毒成本是 我出，除了我以外，其他擔任控台或小蜜蜂的人就是每1公 克愷他命或每1包毒咖啡包抽新臺幣（下同）100元，剩下錢 全歸我等語（見偵字卷第392頁），是依證人鄭瑞呈持有愷 他命及含第三級毒品成分咖啡包，為此計畫分工通訊指示證 人廖煥庭進行收錢交毒之歷程，而支付勞力時間費用，及甘 冒嚴查重罰高度之風險，衡情其等乃有利可圖，足認證人鄭 瑞呈、廖煥庭有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。而被告既會於證人鄭瑞呈忙碌時協助接聽電話， 其對證人鄭瑞呈、廖煥庭持有該等毒品有牟利之意圖亦應知 之甚詳，是本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制 條例第9條第3項、第5條第3項之幫助意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上毒品罪、刑法第30條第1項前段、 毒品危害防制條例第5條第3項之幫助意圖販賣而持有第三 級毒品罪。公訴意旨固認被告所為係犯刑法第30條第1項 前段、毒品危害防制條例第5條第3項之幫助意圖販賣而持 有第三級毒品罪，然查，如附表編號1、3所示之毒品咖啡 包均同時含有2種第三級毒品，業經本院認定如上，是公 訴意旨容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，復經本院於 審理時告知被告此部分犯行可能另涉犯幫助犯意圖販賣而 持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（見本院卷第55頁 ），並給予被告答辯之機會，無礙被告防禦權之行使，爰 依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。（二）被告係以一個行為同時幫助犯前開數罪名，為想像競合犯 ，依刑法第55條前段之規定，應從一重之幫助意圖販賣而 持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
（三）被告本件所犯幫助意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種 以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定， 適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 又被告就本件所犯幫助意圖販賣而持有第三級毒品而混合 二種以上毒品罪之犯行，於偵查及審理中均自白犯行，已 如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，且其未參與意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以 上毒品罪之構成要件，僅為幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑。被告本案犯行有上開刑之加重及減 輕事由，依法先加重後遞減之。又被告所犯上開意圖販賣 而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，經依上開規定 減輕其刑後，所應量處最低本刑尚與其本案所犯罪刑程度 相符，故難認其所涉販賣毒品罪刑有何科以最低法定刑度 而仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是就被告本案所涉犯 行，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命、4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮對人體具有危害性， 為我國法律嚴格禁止販賣之第三級毒品，竟無視於此，仍 為前開幫助意圖販賣而持有毒品犯行，助長毒品氾濫風氣 ，應嚴予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼 衡其幫助意圖販賣而持有毒品之種類、數量、係幫助配偶 而為此犯行、於本院審理時自承高中畢業、目前從事會計 工作、月收入3萬元、須扶養2歲之未成年子女之教育、職
業及家庭經濟狀況（見本院卷第64頁）及無前科之素行（ 見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
（五）查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹 刑典，所為固屬不當，惟於犯後坦認犯行，犯後態度尚可 ，其經此警詢、偵查等訴訟程序及本院論罪科刑，當知警 惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑4年，以 啟自新。惟為督促其明瞭所為非是，爰依刑法第74條第2 項第4款、第8款之規定，命被告應於本判決確定之日起6 月內，向國庫支付6萬元及參加6小時之法治教育課程，並 依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護 管束。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，檢察官得 依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定 ，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。
四、至扣案之物品均非被告所有，且業經本院112年度訴字第128 1號判決宣告沒收，爰不重複宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林涵慧到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 26 日（本件原定於113年7月24日宣判，惟該日因颱風停止上班，順延於開始上班後首日宣判）
刑事第十七庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 許菁樺
法 官 何奕萱
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林有象
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
編號 檢體外觀 檢體重量、成分 查扣地點 1 NINTENDO SWITCH字樣及商標圖案白點灰色包裝袋內含蘋果綠粉末21包 驗餘毛重共64.5986公克。檢出①4-甲基甲基卡西酮；②甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 本案住處前停放車牌號碼000-0000號普通重型機車內 2 白色晶體5包 驗餘毛重共4.7412公克，純質淨重共2.6819公克。檢出愷他命成分 3 NINTENDO SWITCH字樣及商標圖案白點灰色包裝袋內含蘋果綠粉末24包 驗餘毛重共75.2350公克。檢出①4-甲基甲基卡西酮；②甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 本案住處之客廳