臺灣彰化地方法院民事判決
112年度簡上字第178號
上 訴 人
即被上訴人 巫鴻銘
訴訟代理人 石志堅律師
被 上訴人
即 上訴人 巫正山
被 上訴人 巫美慧
共 同
訴訟代理人 林世祿律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國112年8月25日
本院員林簡易庭111年度員簡字第62號第一審民事簡易判決提起
上訴，本院於113年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
巫鴻銘、巫正山之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由巫鴻銘、巫正山各自負擔。
事實及理由
一、本訴部分：
㈠巫鴻銘方面：
⒈巫鴻銘於原審主張略以：坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地 （重測前為彰化縣溪湖鎮頂寮段1015地號土地，下稱系爭土 地）現為兩造與訴外人巫世宜等人共有，巫鴻銘之應有部分 比例為0000000分之31880，被上訴人即上訴人巫正山（下稱 巫正山）、被上訴人巫美慧（下稱巫美慧，與巫正山合稱巫 正山等2人）應有部分各16920分之139；系爭土地自日據時 期起即有以鬮分方式訂定分管契約，並存續至今，巫正山等 2人竟於系爭土地如原判決附圖編號A所示土地（下稱編號A 土地）興建鐵皮浪板並於內種植作物（下合稱系爭鐵皮浪板 暨作物），已妨害其對於系爭土地所有權之圓滿使用，故依 民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求巫正山 等2人拆除系爭鐵皮浪板暨作物，並返還編號A土地予全體共 有人等語，並聲明：巫正山等2人應將系爭鐵皮浪板暨作物 拆除，並返還編號A土地予全體共有人；願供擔保，請准宣 告假執行。
⒉巫鴻銘於本院補充陳述略以：系爭土地之共有人從未默示同 意巫正山得單獨使用編號A土地，且上開土地範圍原設有汲 水器，該汲水器係供全體共有人使用，巫正山就編號A土地 未具有合法占有權利等語。
㈡巫正山2等人方面：
⒈巫正山等2人於原審抗辯略以：系爭鐵皮浪板暨作物均為巫正
山所有，與巫美慧無關；巫正山雖有以系爭鐵皮浪板暨作物 占有編號A土地，上開土地範圍係坐落在巫正山所有之磚造 建物後方，巫正山自有使用編號A土地之合法權利，並非無 權占有等語，並聲明：巫鴻銘之訴駁回。
⒉巫正山於本院補充陳述略以：編號A土地為其向來使用，使用 期間其他共有人均未提出異議，也沒有共有人前來使用，故 系爭土地之共有人間就編號A土地實存有由巫正山使用之默 示分管契約，其自有占有權利等語。
二、反訴部分：
㈠巫正山等2人方面：
⒈其等於原審主張略以：系爭土地為兩造與巫世宜等人共有， 巫鴻銘未經系爭土地之全體共有人之同意，於系爭土地如原 判決附圖編號B所示土地（下稱編號B土地）興建磚造建物（ 下稱系爭磚造建物），已妨害巫正山等2人及其他共有人之 使用收益，故依民法第767條第1項前段、中段、第821條之 規定，請求巫鴻銘拆除系爭磚造建物，並返還編號B土地予 全體共有人等語，並聲明：巫鴻銘應將系爭磚造建物拆除， 並將編號B土地返還予全體共有人。
⒉巫正山等2人於本院補充陳述略以：其等否認系爭土地於日據 時期有經當時之共有人以鬮分方式訂立分管契約，巫鴻銘係 在訴訟中方取得系爭土地之應有部分，無可能就編號B土地 與其他共有人成立分管契約等語，巫鴻銘顯然為無權占有等 語。
㈡巫鴻銘方面：
⒈巫鴻銘於原審抗辯略以：系爭土地自日據時期起即有以鬮分 方式訂定分管契約，並存續至今，且系爭土地之共有人長久 以來皆無發生使用範圍糾紛，足見系爭土地確存有分管契約 ；訴外人即其曾祖父巫金於光復初期登記為系爭土地之共有 人，嗣巫金於50年10月27日死亡後，訴外人即其祖父巫有琴 就巫金所遺留之系爭土地應有部分比例（即0000000分之318 80）借名登記於訴外人巫福家名下，巫有琴則於編號B土地 興建舊磚造平房【即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○巷○○○○○巷○ 0000號房屋，下稱原25-1號房屋】。嗣巫福家將上開應有部 分移轉登記予巫有琴之繼承人，再由巫鴻銘取得前開應有部 分，巫鴻銘自得依前述分管契約單獨使用原巫有琴分管即原 25-1號房屋坐落土地即編號B土地，巫鴻銘於上興建系爭磚 造建物自有合法占有權利等語，並聲明：巫正山等2人之反 訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 ⒉巫鴻銘於本院補充陳述略以：系爭土地有默示分管協議存在 ，經證人巫典源於原審證述在卷，原審未採逕為其不利認定
，顯有不當；且系爭土地之共有人皆未對各自占有範圍存有 爭議，依照社會經驗，亦可推斷全體共有人就各自使用範圍 存有默示分管協議；再訴外人即系爭土地之共有人巫福家等 5人已出具說明書，表明巫氏家族成員各自管理延續日據時 期所占有之房舍建物，亦足以佐證巫鴻銘對於編號B土地具 有合法占有權利等語。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決本訴部分：巫正山 應將系爭鐵皮浪板暨作物拆除，並將編號A土地返還予全體 共有人；並宣告巫鴻銘得假執行，及准巫正山預供擔保免為 假執行；另駁回巫鴻銘對巫美惠之請求；反訴部分：巫鴻銘 應將系爭磚造建物拆除，並將編號B土地返還予全體共有人 ；並准巫正山等2人得假執行，及准巫鴻銘預供擔保免為假 執行。巫正山對本訴、巫鴻銘對反訴，各提起上訴（巫鴻銘 本訴敗訴部分，未據上訴而告確定），巫鴻銘上訴聲明：原 判決關於反訴部分廢棄；上開廢棄部分，巫正山等2人在第 一審之反訴駁回；巫正山上訴聲明：原判決本訴不利於巫正 山之部分廢棄；上開廢棄部分，巫鴻銘在第一審之訴駁回。 兩造均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地現為兩造與巫世宜等人共有。
㈡巫正山等2人於110年4月30日登記為系爭土地之共有人，應有 部分各為16920分之139。
㈢巫鴻銘於110年12月29日取得系爭土地之應有部分0000000分 之31880。
㈣系爭鐵皮浪板暨作物為巫正山於110年間興建、種植所有，並 坐落於巫正山所有之磚造建物北側。
㈤系爭磚造建物為巫鴻銘於110年間興建所有。 ㈥於系爭磚造建物興建前，同址有坐落舊磚造平房1棟，於109 年12月26日後已無存續。
㈦系爭土地未存有明示書面約定之分管契約。
㈧巫正山等2人為姊弟關係，並為巫萬之子女。 ㈨兩造均為被繼承人巫志妙之繼承人。
五、兩造爭執事項：
㈠本訴部分：系爭鐵皮浪板暨作物就編號A土地有無占有權源？ ㈡反訴部分：系爭磚造建物就編號B土地有無占有權源？六、本院之判斷：
㈠上開不爭執事項㈠至㈨為兩造所不爭執（見本院卷第75頁至第7 6頁、第151頁），並有系爭土地登記第一類謄本、系爭土地 登記第三類謄本、系爭土地現場照片、繼承系統表可參；且 經原審函囑彰化縣溪湖地政事務所（下稱溪湖地政）派員於
110年8月27日會同原審、兩造至現場勘驗測量屬實，有勘驗 筆錄、勘驗照片、土地複丈成果圖（即原判決附圖）可佐， 首堪認為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前 、中段、第821條定有明文。又以無權占有為原因，請求返 還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之 事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之 事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照 ）。次按共有物之分管契約，不論明示或默示，係共有人間 就共有物使用、收益或管理方法所訂立之契約，須共有人全 體互相表示意思一致，始能成立（最高法院112年度台上字 第1341號判決參照）；而分管契約不以共有人明示之意思表 示為限，共有人默示之意思表示，亦包含在內，惟所謂默示 之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其效果意思者而言，「知悉」或「單純之沈默」不等同於 「同意」，須某人知悉某項事實而不為反對之表示，且依交 易上之慣例或特定人間之特別情事或某項舉動，在一般社會 之通念，足以推知其有同意之意思者，方可認為有默示同意 。若部分共有人逕自占有共有物特定部分供己使用，尚不能 以其等占有之現狀及其他共有人單純之沈默，或未提出異議 ，即推認其他共有人亦有分管之默示合意，並認共有土地已 有分管之契約。倘僅主張自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有 部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示 ，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互 不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情，僅在敘述渠等 占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台 上字第765號判決參照）。
㈢經查：
⒈本訴部分：
系爭鐵皮浪板暨作物坐落於系爭土地上如編號A土地，且為 巫正山於110年間興建、種植乙情，已如前述。巫正山雖以 前詞抗辯其就編號A土地具有合法占有權利等等，然參以系 爭鐵皮浪板暨作物興建、種植未久，旋於111年間，遭系爭 土地之共有人巫鴻銘於本事件訴請拆除，顯見巫正山抗辯其 使用編號A土地未曾遭共有人爭執乙節，核與客觀事實不符 ；再巫正山亦無就系爭土地之共有人有何其他特別情事或舉
措，足以推知其等間有默示合意由巫正山分管編號A土地乙 事，為舉證證明，自難認巫正山之前開抗辯可採。是本件不 足認定巫正山就編號A土地具有合法占有權利，則巫鴻銘為 系爭土地之共有人，其依民法第767條第1項、第821條規定 ，訴請巫正山拆除系爭鐵皮浪板暨作物，並將編號A土地返 還全體共有人，核屬有據。
⒉反訴部分：
⑴系爭磚造建物坐落於系爭土地上如編號B土地，為巫鴻銘於11 0年間興建乙節，已如前述。巫鴻銘雖舉系爭土地光復初期 登記簿、錄音譯文、說明書、巫典源、巫福家證述，欲證明 其對於編號B土地具有合法占有權利等等。然巫鴻銘所舉證 之系爭土地於光復初期舊簿【見原審卷㈠第133頁至第151頁 】，僅能認定系爭土地於光復初期之共有人曾為訴外人即巫 江、巫深、巫傳、巫鎮、巫因等人，僅關於系爭土地之共有 情形，與系爭土地有無以鬮分方式成立分管契約乙節，顯然 無關。是巫鴻銘此部分舉證，顯不足為其有利之認定。 ⑵巫鴻銘再舉證證人巫典源、巫福家，欲證明系爭磚造建物舊 址有坐落舊磚造平房1棟即原25-1號房屋，為其祖父巫有琴 繼承取得、居住使用，並設有門牌號碼、裝設電錶，長久之 來均未經系爭土地之其他共有人爭執上開使用情形，共有人 間就巫有琴得使用編號B土地存有默示分管契約，其為巫有 琴繼承人，就編號B土地即有占有權利等等。惟： ①系爭土地未曾登記為巫有琴所有，係由巫有琴借名登記於巫 福家名下，直至110年間，經巫福家、巫有琴之繼承人巫泉 和等9人於彰化縣溪湖鎮調解委員會成立調解，巫福家同意 移轉登記予巫泉和等9人，再由巫泉和等9人贈與巫鴻銘乙節 ，有彰化縣溪湖鎮公所110年10月21日彰溪瑞民調字306號函 暨調解書、系爭土地登記第一類謄本可參（見原審卷㈠第243 頁至第245頁、第283頁至第309頁）。是縱認巫有琴為原25- 1號建物之所有權人，其未曾為系爭土地之共有人，其對巫 福家僅有返還借名登記物之債權存在，無從以系爭土地之所 有權人行使權利，自無從與系爭土地之其他共有人就原25-1 號房屋之基地坐落位置（即編號B土地）默示成立分管契約 。
②巫福家固於另案證稱：巫有琴是其大哥，西寮巷25號房屋是 舊房子，房子左邊是其等家族的，右邊是巫萬家族的，公廳 大家一起拜，後來護龍一部分出售給巫萬，巫有琴是住在公 廳旁邊的正身，有空地、水井，兩間大房子、1間小房子， 都是祖先蓋的，七間、九間都是祖先蓋的，分家之後巫有琴 住在七間的地方...被拆掉的房子是磚塊，上面用竹子，屋
頂是瓦片等語（見原審卷㈡第188頁至第194頁）。依其上開 證述，僅足認系爭土地上之巫福家祖先所興建三合院建物（ 即西寮巷25號房屋）之繼承分割情形，及原25-1號房屋搭建 方法、拆除前之使用情況，及原25-1號房屋為巫有琴繼承所 有等節，但就系爭土地之分管情形，顯然無法證明。 ③再巫典源於原審證述：其為西寮里里長，其小時候就居住在 系爭土地，住到小學三年級，其認識巫福家，不知道巫有琴 是不是偏名，其於85年間從溪湖市區搬回來，其知道系爭土 地上有4、5個三合院，大家對於各自使用範圍都沒有意見， 巫德清要拆除原本建物時，有問過其，其說房子不是其所有 ，其不敢允准，其不知道房子的所有權人是誰，不認識巫有 琴，也沒有看過等語（見原審卷㈡第27頁至第33頁）。堪認 巫典源對於巫有琴並不認識，就原25-1房屋係何人所有亦不 清楚，僅泛稱系爭土地上之三合院建物之所有權人就使用範 圍未曾爭執，但就使用範圍未曾異議之單純沈默，與默示方 式成立分管契約實屬二事；巫典源上開證述顯不足認定系爭 土地之共有人有何舉動或其他情事，足供推認系爭土地共有 人間就編號B土地由巫有琴或巫鴻銘專用乙事，有默示成立 分管契約情形。故難以巫典源上開證述，為巫鴻銘有利之認 定。
④巫鴻銘再執錄音譯文、說明書（見原審卷㈡第153頁至第155頁 、第181頁至第186頁、本院卷第145頁）抗辯其有合法占有 權利等等。然觀之上開錄音譯文，均關於原25-1號房屋拆除 之後續處理、究責問題，與本案爭點並無關連；說明書係於 113年3月8日作成，僅有系爭土地之部分共有人即巫祥世、 巫天河、楊吉雄、吳勝雄、非共有人即巫福家簽名於上，無 從成立分管契約；且上載內容略以：本人登記所有之系爭土 地持分，係繼受自長輩台灣光復後所登記之所有權，該筆土 地之聚落部分建物從清治至政府來台辦理土地所有權清理登 記時期，土地所有人巫氏家族即以各房長輩成員名義登記為 分別所有方式處理，並由家族成員各自管理使用延續日治時 期所占有坐落於該土地之聚落房舍建物迄今等語。依其文義 觀之，僅係對於系爭土地上之建物管理、所有權分配情形為 陳述，與系爭土地有無存在分管契約乙事全無相關。上開證 據資料，亦不足為巫鴻銘有利之認定。
⑶從而，巫鴻銘抗辯系爭土地之共有人就編號B土地存有由其管 理使用之分管契約，其就編號B土地具有合法占有權利等等 ，已非可採。是巫正山等2人為系爭土地之共有人，其等依 民法第767條第1項、第821條規定，訴請巫鴻銘拆除系爭磚 造建物，並將編號B土地返還全體共有人，核屬有據。
七、綜上所述，就本訴部分，巫鴻銘依民法第767條第1項、第82 1條規定，訴請巫正山拆除系爭鐵皮浪板暨作物，及返還編 號A土地予全體共有人，為有理由，應予准許；原審就此部 分為巫鴻銘勝訴之判決，並准、免假執行之宣告，核無不合 ，巫正山上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。就反訴部分，巫正山等2人依民 法第767條第1項、第821條規定，訴請巫鴻銘拆除系爭磚造 建物，並返還編號B土地予全體共有人，於法有據，亦應准 許，原審就此部分為巫正山等2人勝訴之判決，並准、免假 執行之宣告，核無不合，巫鴻銘上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判 決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，巫鴻銘、巫正山之上訴均無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第436條之1第3項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 民事第一庭審判長法 官 陳弘仁
法 官 徐沛然
法 官 劉玉媛
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 書記官 康綠株