臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度易字第846號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林明志
選任辯護人 許視律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5176
號），本院判決如下：
主 文
林明志犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
林明志意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國110年5月10日清晨5時34分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用大貨車（起訴書誤載為「自用小貨車」，應予更正；下稱本案車輛），前往彰化縣○○鎮○○段000地號土地（下稱A地），徒手竊取邱文田所有之紅花玉芙蓉50株後，駕駛本案車輛離去而得手。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、證人張金定於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，經被告林明志爭執證據能力（見本院卷第138頁） ，且核無例外得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，自無證據能力。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院於 審理時提示並告以要旨，檢察官及被告於準備程序中均明示 同意有證據能力（見本院卷第138頁），審酌上開證據作成 當時並無違法取證或其他瑕疵等情況，以之作為證據應屬適 當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力 。又本判決引用之非供述證據，核與本案事實均具關聯性， 復非違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦 有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於上開時、地徒手挖取告訴人邱文田所有之 紅花玉芙蓉50株之事實，惟否認有何竊盜之犯行，辯稱：我 透過陳柏宇購買告訴人邱文田所有之紅花玉芙蓉150株，共 分三次出貨，我於案發時、地挖取之紅花玉芙蓉50株是第三
次出貨，且事前已於110年5月9日通知陳柏宇，當日出貨後 也有告知陳柏宇，要偷竊也不會開公司車並選在白天等語。 辯護人則為被告辯護稱：該紅花玉芙蓉50株如不在訂購範圍 內，告訴人邱文田發現紅花玉芙蓉遭竊當天，何須請張金定 向客戶確認出貨情形，又被告為向告訴人邱文田及張金定購 買紅花玉芙蓉、羅漢松，已給付予陳柏宇新臺幣（下同）10 3,000元，由此金額可知被告向告訴人邱文田訂購紅花玉芙 蓉之數量為150株，被告於案發時、地所挖取者乃其中50株 ，主觀上並無竊盜之故意與不法所有意圖，且被告行為無任 何掩飾，亦與一般竊盜情形有別等語。經查：
㈠被告前曾輾轉透過陳柏宇、張金定向告訴人邱文田訂購紅花 玉芙蓉，嗣被告於110年5月10日清晨5時34分許，駕駛本案 車輛前往A地挖取告訴人邱文田所有之紅花玉芙蓉50株後駕 車離去等情，業據被告供述在卷（見偵卷第12-14頁、本院 卷第53-54頁、第56頁、第140-141頁、第183頁、第350-351 頁），核與證人即告訴人邱文田於警詢、偵查及審理時之證 述（見偵卷第23-24頁、第94頁正面、本院卷第236-237頁、 第240-242頁）、證人張金定於偵查及審理時之證述（見偵 卷第93頁反面、本院卷第246-249頁）、證人陳柏宇於警詢 、偵查及審理時之證述（見偵卷第18頁、第93頁反面至第94 頁反面、本院卷第216-217頁、第225-226頁、第231頁）相 符，且有現場照片2張（見偵卷第33頁）、監視器影像擷圖1 2張（見偵卷第35-40頁）、車輛詳細資料報表1份（見偵卷 第43頁）在卷可稽，是此部分之事實，應可認定。 ㈡被告挖取紅花玉芙蓉50株前並未取得告訴人邱文田之同意： ⒈關於紅花玉芙蓉之出貨方式，證人即告訴人邱文田於審理時 證稱：紅花玉芙蓉出貨時我人沒有在現場，要挖之前須先經 過我同意，在案發前已經出貨的紅花玉芙蓉100株，張金定 在出貨前1週或1、2天前會通知我等語（見本院卷第237頁、 第242-243頁），明確證述其所出售之紅花玉芙蓉須由張金 定通知預計出貨情形，經其同意後始可挖取，此核與證人張 金定於審理時證稱：我幫告訴人邱文田賣的紅花玉芙蓉，在 出貨前需要先告知，是由陳柏宇告知我等語（見本院卷第25 0頁），暨證人陳柏宇於偵查及審理時證稱：正常如果要出 貨前，被告要先通知我，因為我還是要先跟園主講；被告要 出貨前基本上都會事先通知我，我會轉述給園主知道出貨之 數量及大約時間，否則如何知道誰去挖的，我會跟他說被告 何時要去挖，請他注意，這是基本的尊重等語（見偵卷第95 頁反面、本院卷第222頁、第226頁、第230頁、第232頁）， 均相符合，佐以被告於準備程序中亦稱其向告訴人邱文田所
購買之紅花玉芙蓉，在案發前第一次及第二次出貨時，均有 請陳柏宇通知園主等語（見本院卷第55頁、第141頁、第184 頁），可見告訴人邱文田所出售之紅花玉芙蓉，在出貨前仍 應先行通知，非可任由被告在未獲同意之情況下自行挖取。 ⒉再者，證人即告訴人邱文田於審理時證稱：案發前沒有人跟 我說110年5月10日要出貨等語（見本院卷第242頁），與證 人陳柏宇於審理時證稱其在案發前並未接獲被告出貨之通知 ，係事後透過園主詢問，才得知被告有於案發當日挖取紅花 玉芙蓉（見本院卷第222頁、第226頁、第232頁）此情互核 相符，並與卷附行動電話申登資料查詢結果（見本院卷第77 -81頁）及通話明細（見本院卷第93頁、第99頁）之內容顯 示，被告持用之行動電話門號在110年5月10日前，無與陳柏 宇持用行動電話門號聯繫紀錄之情形無違，應堪採信，是被 告未經告知並徵得告訴人邱文田之同意，即自行於案發時、 地挖取紅花玉芙蓉50株此節，已堪認定。被告雖辯稱其事前 曾通知陳柏宇要出貨等語，惟始終未就此積極主張之事實提 出相關聯繫紀錄，且衡酌其既可在相隔2年多後，再行截取 其與陳柏宇間於110年間之通訊軟體對話紀錄（見本院卷第1 59頁），即便被告確如辯護意旨所稱，與陳柏宇間多係藉由 LINE、Messenger等通訊軟體聯繫（見本院卷第157頁），亦 未見該等聯繫紀錄有何提出之困難，則其至今未能提出相關 事證或就此指出有利之證明方法，所辯前詞實無所憑，無從 據為有利於被告之認定。
㈢被告所挖取之紅花玉芙蓉50株，不在其向告訴人邱文田訂購 之範圍內：
⒈被告於案發前已在A地上挖取紅花玉芙蓉100株此情，業據被 告供明在卷（見偵卷第12-13頁、第94頁反面、本院卷第54 頁、第141頁、第351頁），核與證人即告訴人邱文田、證人 張金定、陳柏宇之證述（見偵卷第93頁反面、第94頁反面、 本院卷第231-232頁、第238頁、第241-242頁）相符，可認 屬實。
⒉關於被告向告訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉之數量，證人即告 訴人邱文田於偵查中證稱：本案被偷挖紅花玉芙蓉50株前， 張金定有幫我賣過100株，每株180元，我也有收到錢等語（ 見偵卷第94頁正面），明確證述其於案發前所出售之紅花玉 芙蓉僅有100株；證人張金定於偵查中亦就此證稱：陳柏宇 跟我說要買的紅花玉芙蓉100株是另外的，已經挖走了，且 錢也付完了，這部分是我幫告訴人邱文田賣的沒錯，但後來 告訴人邱文田又被偷50株，原本的100株跟這50株沒有關係 等語（見偵卷第93頁反面）。而證人陳柏宇則先於警詢時證
稱：我有向張金定訂購羅漢松202棵及紅花玉芙蓉50株，並 向告訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉100株，均是請被告前去挖 取等語（見偵卷第19頁）；嗣於偵查中證稱：紅花玉芙蓉我 是跟張金定說要買的，總共買2次，第一次50株、第二次100 株，錢有給張金定，張金定是幫告訴人邱文田賣的，被告總 共跟我買150株，其中50株之單價為150元，另外100株之單 價為180元，已全數出貨給被告，錢也全部給我了，其中單 價150元的紅花玉芙蓉，是張金定直接出給被告的等語（見 偵卷第93頁反面至第94頁反面）；並於審理時證稱：被告透 過我向告訴人邱文田購買紅花玉芙蓉100株，並向張金定購 買50株，依數量一次出50株，買了3次，沒有購買這150株以 外的紅花玉芙蓉，我在案發前幫告訴人邱文田賣100株，每 株單價180元，被告向告訴人邱文田購買的紅花玉芙蓉數量 為100株，且在案發前均已出貨給被告並結清款項，是分二 次出貨，每次50株等語（見本院卷第216-217頁、第225頁、 第231-232頁），先後一致證述被告僅向告訴人邱文田訂購 紅花玉芙蓉100株。
⒊審酌證人即告訴人邱文田、證人張金定各自在偵查中所證上 情，彼此互核一致，且與證人陳柏宇前揭歷次證述之情節相 符，再參以被告經檢察官詢問對於陳柏宇證述之意見時，亦 未爭執證人陳柏宇證稱被告僅向告訴人邱文田訂購紅花玉芙 蓉100株等節有何不實之處（見偵卷第94頁反面），足佐其 等上開證述之內容應非虛構。況被告事後經陳柏宇聯繫確認 出貨情形之當下，並未即時坦認其曾於案發時、地挖取紅花 玉芙蓉，此據被告自承在卷（見偵卷第94頁正面），然若該 紅花玉芙蓉50株確在被告訂購範圍之內，面對陳柏宇詢問查 證，被告理應據實相告並主動解釋澄清，以避免衍生後續爭 議，豈有加以否認之理？由此益見被告實際訂購紅花玉芙蓉 之數量，應如證人即告訴人邱文田、證人張金定、陳柏宇上 開所證，僅有案發前已完成出貨之100株，而不包括被告於 案發時、地所挖取之50株甚明。辯護意旨以證人陳柏宇曾於 警詢時表示本案僅溝通疏失產生之誤會，且其或得藉由居中 聯繫機會從中牟取50株之價差為由，認證人陳柏宇上開證述 不實，皆非有據。
⒋至證人即告訴人邱文田雖於審理時改稱：我在案發前賣了紅 花玉芙蓉100株，也有收到100株的錢，被偷的50株是張金定 的客人預訂的，請我留著，張金定前後說要訂購紅花玉芙蓉 200株，後續還要再出貨100株，我當時不知道何人跟張金定 說要預訂，後來才知道是陳柏宇，張金定在110年5月10日前 幫我賣出紅花玉芙蓉100株，有收到的錢是100株，實際上要
賣得更多等語（見本院卷第238-242頁）；證人張金定亦於 審理時改稱：告訴人邱文田請我替他賣的紅花玉芙蓉有好幾 百株，後來告訴人邱文田遭竊好幾次，詢問我上次那個人有 沒有再來跟我買，我說沒有，原本說要2、300株，挖走了、 錢付了，後面卻變成想要就來挖，我自己有賣紅花玉芙蓉10 0株給陳柏宇，後來說不夠，我才再去向告訴人邱文田買， 約2、300株，確定數量我忘記了，陳柏宇的買主去告訴人邱 文田那挖了幾株我也不知道，但要出貨給陳柏宇的紅花玉芙 蓉都出完了，都挖走了，跟失竊的50株沒有關係，且後續也 沒有繼續跟告訴人邱文田預訂，我在案發前幫告訴人邱文田 賣的數量忘記了，是分批出貨的，我印象中第一次是100株 ，那麼久我忘記了，但我在案發前幫告訴人邱文田賣的紅花 玉芙蓉都已經出貨完畢了等語（見本院卷第246-250頁）， 而與其等先前證述之訂購數量有所不同。然證人之陳述有部 分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。 考量證人即告訴人邱文田及證人張金定於本院作證之日相距 案發當時已近3年之久，就部分事實細節難免隨時間之經過 而有所淡忘，且其等均以務農為業（見偵卷證物袋所附刑事 案件告訴人個人資料表），自不能排除係因期間內經歷其他 樹種交易所造成之印象錯誤或混淆，始不約而同發生部分證 述先後相歧之可能。相較之下，證人即告訴人邱文田及證人 張金定於偵查中證述之時間既距案發時間較近，且可與證人 陳柏宇先後一致之證述相互勾稽，亦與被告一改過往出貨方 式，未經事先通知即自行挖取紅花玉芙蓉，暨其案發後之前 揭舉措無違，堪信證人即告訴人邱文田及證人張金定於偵查 中證稱紅花玉芙蓉出售數量僅100株此節，應與事實相符， 可以認定，被告辯稱其向告訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉之數 量為150株等語，尚難採信。
㈣被告及辯護人其餘辯解均不可採，說明如下： ⒈被告就其向告訴人邱文田、張金定購買紅花玉芙蓉、羅漢松 之單價及給付金額，先於準備程序中二度供稱：我在110年4 月11日拿65,000元給陳柏宇，以結清每棵250元之羅漢松200 棵共50,000元、每株160元之紅花玉芙蓉50株共8,000元之價 金，及以其中7,000元作為另行訂購每株180元之紅花玉芙蓉 150株共27,000元價金之定金，後續與陳柏宇聯繫確認尾款 金額後，我於110年12月11日匯款20,000元給陳柏宇等語（ 見本院卷第54頁、第56頁、第141頁）；嗣於審理時雖就紅 花玉芙蓉及羅漢松之單價同稱如上（見本院卷第350頁）， 然就給付金額部分卻改稱：我於110年5月16日匯款至陳柏宇
北斗鎮農會帳戶之18,000元是紅花玉芙蓉的價金，當時50株 有先付定金，直到第三次出貨後續的100株我又匯18,000元 給陳柏宇，最後於110年12月匯款20,000元尾款給陳柏宇， 在110年5月10日前已出貨紅花玉芙蓉三次，每次50株，共15 0株，50株已付8,000元，後續150株先付定金7,000元，110 年5月10日最後一次出貨後，於110年5月16日付最後尾款18, 000元等語（見本院卷第347-348頁、第351頁），已見其前 後供述之不符。且如依被告於審理時所稱，其向告訴人邱文 田購買紅花玉芙蓉150株之付款過程，係先付定金7,000元、 再付尾款18,000元，計算結果顯示每株之單價約167元【計 算式：（7,000元+18,000元）÷150株≒167元，元以下四捨五 入】，不但無法整除，也與被告一再陳稱向告訴人邱文田購 買紅花玉芙蓉之每株單價180元有異。再參以被告係在陳柏 宇提供其名下金融帳戶之交易明細（見本院卷第287-307頁 ）後，始更易其關於給付金額之供述如上，實有隨證據調查 之進展而改變答辯內容之情形，所為辯解是否與事實相符， 實屬有疑。
⒉辯護意旨主張不論被告向張金定購買羅漢松200棵之單價為每 棵200元或250元，亦不論被告向張金定購買紅花玉芙蓉50株 之單價為每株150元或160元，如以被告僅另向告訴人邱文田 購買每株180元之紅花玉芙蓉100株，為以下情形之假設計算 （情形①：羅漢松200棵每棵200元、紅花玉芙蓉100株每株18 0元、紅花玉芙蓉50株每株150元，共計65,500元、情形②： 羅漢松200棵每棵250元、紅花玉芙蓉100株每株180元、紅花 玉芙蓉50株每株150元，共計75,500元、情形③：羅漢松200 棵每棵250元、紅花玉芙蓉100株每株180元、紅花玉芙蓉50 株每株160元，共計76,000元），其價金總計結果均低於被 告給付予陳柏宇之金額103,000元，由此足證被告非僅向告 訴人邱文田訂購紅花玉芙蓉100株等語。經查，被告為訂購 紅花玉芙蓉及羅漢松所陸續給付予陳柏宇之金額，除前開金 融帳戶交易明細之內容顯示，被告曾於110年5月16日匯款18 ,000元至陳柏宇名下北斗鎮農會帳號00000000000000號帳戶 （見本院卷第307頁），並於同年12月13日匯入20,000元至 陳柏宇名下國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶（見本院 卷第298頁）外，被告辯稱其尚曾於「110年4月11日」以現 金給付方式將65,000元交與陳柏宇，並提出手寫帳冊之內頁 翻拍照片1張（見本院卷第161頁）為證。然被告所辯上情， 業經證人陳柏宇於本院審理作證時所否認（見本院卷第219 頁），又被告於審理時提出該手寫帳冊之原本，經本院當庭 核對全冊內容，該手寫帳冊第1頁標記「2020年」（即109年
），從1月2日起開始連續紀錄，均為同一年度，其中「4/11 ㈥」即112年12月6日刑事準備㈡狀所附被證3之帳目明細等節 ，有113年6月19日審判筆錄1份附卷可查（見本院卷第349頁 ），而「109年4月11日」確為週六，但「110年4月11日」並 非週六而係週日等情，乃本院已知之事實，且觀該手寫帳冊 上開核對結果暨當庭翻拍附卷之照片（見本院卷第367-371 頁）可知，該手寫帳冊係採流水帳方式，自109年1月2日起 按日依序記載，至日期記載為「4/11㈥」以前亦無跨越年度 之情形，可見該手寫帳冊上所記「柏宇65000」等字（見本 院卷第161頁、第371頁），確係記載於「109年4月11日」當 天之帳目無疑。是被告辯稱曾將65,000元現金於「110年4月 11日」交與陳柏宇等語，顯與該手寫帳冊之記載不符，該手 寫帳冊上「柏宇65000」等字是否僅係事後臨訟記載，實非 無疑，自難執此遽認被告上開辯解屬實。而辯護意旨此項主 張成立與否，既建立在被告確曾給付65,000元現金予陳柏宇 此前提上，依上開說明，即非可採。
⒊辯護意旨另質疑如被告訂購之範圍未包括其所挖取之紅花玉 芙蓉50株，告訴人邱文田發現失竊後何須請張金定聯繫確認 出貨情形等語。然告訴人邱文田已就其此舉之目的於審理時 證稱：我發現紅花玉芙蓉50株不見後，打電話問張金定他們 有沒有來挖，張金定確認後說沒有，我說確定沒有我要去報 警，我在警詢時說發現遭竊後所聯繫之客人是張金定，張金 定說他的客人表示沒有去載，我就說我要報警等語（見本院 卷第238-239頁），核與一般人發覺財物疑似遭竊當下，先 行向相關人員逐一確認以排除失竊以外之各種可能狀況，而 非一概逕認遭竊而直接報警處理之情形，難認有悖，尚難憑 此即謂被告於案發時、地挖取之紅花玉芙蓉50株在其訂購範 圍之內，是辯護意旨此部分之主張，亦難憑採。 ⒋被告雖又辯稱如其有意行竊何須開公司車並選在白天等語。 但實務上並不乏行為人在白天竊盜之案例，事後藉監視器影 像查獲犯行之情形亦所在多有，被告行為時間或選用之交通 工具，與其是否意在行竊並無事理上之必然關聯，不足反推 其主觀上不存有竊盜之犯意。再且，刑法上之竊盜罪，係以 竊取他人之動產為其構成要件，所謂「竊取」，係指未經持 有人同意或違反持有人之意思，以和平之方式破壞對動產原 來持有關係，進而建立自己對物持有關係之行為而言，不以 「趁人不知」或「隱密」方法為必要，即使「公然」破壞他 人持有關係而建立自己新的持有關係，亦屬之。被告於案發 時、地挖取紅花玉芙蓉50株前未經告訴人邱文田之同意，業 如前述，已屬竊取行為無疑，即便行為之際並非夜間，且係
駕駛以其獨資經營商號為名義登記之本案車輛前往A地，而 較易遭他人目擊或為警追查，亦無解於竊盜犯行之成立，此 項辯解要非可採。
㈤駁回聲請調查證據之說明：
被告及辯護人雖聲請傳喚高瑞禪到庭作證，以證明將「柏宇 65000」等字記明於前開手寫帳冊之高瑞禪，於110年4月11 日當天有無將65,000元現金交與陳柏宇，惟上開文字是否僅 係事後臨訟填載，既有前述可疑之處，自無調查必要，爰駁 回其證據調查之聲請。
㈥綜上所述，被告明知A地上所種植之紅花玉芙蓉50株乃告訴人 邱文田所有，且不在其訂購範圍之內，卻仍決意在未經同意 之情況下自行挖取，主觀上存有竊盜之故意及不法所有意圖 至明。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經他人同意擅自竊取 財物，欠缺尊重他人財產之法治觀念，所為實有不該；惟審 酌被告於案發後已與告訴人邱文田達成調解，並當場賠付款 項完畢，此有調解程序筆錄1份附卷可憑（見本院卷第71-72 頁），尚見其就本案犯行之悔意；兼衡其犯罪之動機、目的 、手段、所竊得財物價值之多寡，及自述高職肄業之智識程 度、已婚且育有1名未成年子女、現與岳父母、配偶及子女 同住、從事園藝工作、月收入7、80萬元、惟須按月支出20 萬元開銷及2萬餘元貸款之家庭生活經濟狀況（見本院卷第3 52頁），與否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、不予宣告沒收：
被告所竊得之紅花玉芙蓉50株固屬本案之犯罪所得，惟被告 業依與告訴人邱文田間調解程序筆錄之內容履行完畢，已如 前述，且所賠付之金額（見本院卷第71頁）已逾告訴人邱文 田所稱紅花玉芙蓉50株之價額（見偵卷第24頁），堪認被告 之犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器 竊盜之犯意，於110年5月15日中午12時許，駕駛本案車輛前 往彰化縣○○鎮○○○段00000000地號土地（下稱B地），持客觀 上足供兇器使用之圓鍬，竊取告訴人張金定所有之羅漢松20 棵得手。因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器
竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號 判決先例意旨參照）。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決先例 意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及 偵查中之供述、㈡證人陳柏宇於警詢及偵查中之證述、㈢證人 即告訴人張金定於警詢及偵查中之證述、㈣現場照片及監視 器影像擷圖、㈤員警職務報告、㈥車輛詳細資料報表等證據為 其論據。
四、訊據被告固坦承於上開時、地持圓鍬挖取告訴人張金定所有 之羅漢松20棵之事實，惟否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯 稱：我有透過陳柏宇向告訴人張金定購買羅漢松200棵，因 出貨後發現短少20棵，始於110年5月15日前往B地挖取羅漢 松20棵，以補足上開短少給付之數量，且事前已於同年月14 日打電話通知陳柏宇，事後亦有通知陳柏宇已補足等語。辯 護人則為被告辯護稱：被告僅係補挖告訴人張金定短少給付 之羅漢松20棵，主觀上並無竊盜之故意與不法所有意圖，且 其行為無任何掩飾，亦與一般竊盜情形有別等語。經查： ㈠被告前曾透過陳柏宇向告訴人張金定訂購羅漢松200棵，經出 貨清點後發現尚有20棵漏未給付，嗣被告於110年5月15日中 午12時許，駕駛本案車輛前往B地，持圓鍬挖取告訴人張金 定所有之羅漢松20棵後駕車離去等情，業據被告供承在卷（ 見偵卷第14-15頁、第95頁正反面、本院卷第53-55頁、第14 0-141頁、第152頁、第183-185頁、第350-351頁），核與證 人即告訴人張金定於警詢、偵查及審理時之證述（見偵卷第 25-27頁、第31頁、第94頁反面至第95頁正面、本院卷第244 -245頁、第250-251頁）、證人陳柏宇於警詢、偵查及審理 時之證述（見偵卷第18-19頁、第94頁反面至第95頁正面、 本院卷第216-218頁、第225-227頁、第233-234頁）相符， 且有監視器影像擷圖4張（見偵卷第34頁、第42頁）、現場 照片2張（見偵卷第41頁）、車輛詳細資料報表1份（見偵卷 第43頁）在卷可查，是此部分之事實，堪以認定。
㈡證人即告訴人張金定於審理時證稱：陳柏宇幫我賣的這200棵 羅漢松，在出貨前陳柏宇有打電話跟我說，事後也會跟我說 出貨數量等語（見本院卷第251頁），核與證人陳柏宇於偵 查及審理時證稱：被告透過我向告訴人張金定購買之羅漢松 ，基本上要挖之前都會通知我，由我轉達告訴人張金定等語 （見偵卷第95頁反面、本院卷第226頁、第234頁）大致相符 ，可見被告透過陳柏宇訂購之羅漢松，在出貨前應先行通知 告訴人張金定，尚不得在未獲同意之情況下即自行挖取。而 證人即告訴人張金定及證人陳柏宇證述其等事前均不知被告 將於案發時、地挖取羅漢松20棵之情節（見本院卷第223頁 、第251頁），亦與卷附行動電話申登資料查詢結果（見本 院卷第77-81頁）及通話明細（見本院卷第93頁、第99頁） 顯示，被告與陳柏宇彼此持用之行動電話門號，在110年5月 15日以前並無聯繫紀錄之情形尚相符合，由此堪認被告挖取 上開羅漢松20棵前，應未徵得所有權人即告訴人張金定之同 意，被告空言否認此情，辯稱其事前曾於110年5月14日打電 話通知陳柏宇等語，尚非可採。
㈢惟竊盜罪之成立，必須行為人主觀上有不法所有之意圖始足 當之。而是否有不法所有之意圖，不能單純以民法上所有權 之歸屬來判定（最高法院77年度台上字第1610號判決意旨參 照）。必行為人自知對於該項財物並無法律上之正當權源， 而取得之，始具有主觀之意思要件，若行為人自信確有法律 上正當所有之原因，縱其手段涉及不法，而有民事上之侵權 責任，因欠缺意思要件，仍不構成竊盜罪。而查： ⒈告訴人張金定在案發前曾透過陳柏宇售予被告羅漢松200棵， 且經出貨清點後發現尚有20棵漏未給付等情，已如前述。雖 然告訴人張金定一再指稱上開短少給付之羅漢松20棵在案發 前就已補足予被告，被告於110年5月15日所挖取者是另外的 羅漢松20棵等語（見偵卷第95頁正面、本院卷第244-245頁 ），但有關將羅漢松20棵補足予被告之確切時間，證人即告 訴人張金定於審理時先係證稱：被告預定羅漢松200棵，出 貨時只挖180棵，「過沒幾天」就將短少的20棵補給被告等 語（見本院卷第245頁）；嗣卻又改稱：陳柏宇打電話告知 被告出貨的羅漢松短少20棵時，我說後面的20棵不夠再挖， 陳柏宇「過很久」才說還要再出貨20棵等語（見本院卷第25 1-252頁），尚見其前後說法之不一，所為證述已非無瑕疵 可指。況且，告訴人張金定既具被害人之身分，其就被害經 過所為之陳述，目的本在使被告受刑事訴追處罰，與被告處 於絕對相反之立場，縱立於證人地位具結而為指證、陳述， 其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳
述為薄弱，所為不利於被告之證述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認。
⒉證人即告訴人張金定於審理時另證稱：我沒有與被告接洽過 ，都是透過陳柏宇聯絡羅漢松買賣事宜，被告補挖羅漢松20 棵時我沒有在現場，是陳柏宇打電話跟我說要來挖、要出貨 ，來電當天出貨後我再到田裡清點樹洞確認等語（見本院卷 第245-246頁、第250-252頁），明確證述其在羅漢松買賣之 過程中皆僅透過陳柏宇居中聯繫，且之所以認為被告在案發 前就已補挖短少給付之羅漢松20棵，乃因其曾接獲陳柏宇來 電告知當天要出貨，並未在場親身見聞被告補挖之過程。 ⒊證人陳柏宇對於被告是否在案發前已補挖短少給付之羅漢松2 0棵一事，固於偵查中為肯定之證述（見偵卷第95頁正面） ，然此與其初於警詢時證稱：告訴人張金定稱羅漢松遭竊20 棵可能是被告數量上挖錯了，原先未挖足訂購的數量，被告 後續又去補足剩餘的20棵，導致告訴人張金定以為是遭竊取 的等語（見偵卷第19頁），已有不合。且由證人陳柏宇於審 理時所證稱：被告向告訴人張金定購買的羅漢松200棵，其 中第1次出貨的180棵我知道，但其餘20棵是被告自己去挖的 ，我沒有在場，我不知道被告到底有沒有去挖，也不知道被 告於110年5月15日所挖的20棵是否就是要補足的20棵，我之 所以在偵查中說案發前已補給被告羅漢松20棵，是因為被告 要挖時會跟我說，一定是被告有說過我才會這麼說，我有跟 告訴人張金定說這20棵的事情，有沒有補足是被告說有去挖 該20棵，被告有跟我說要去挖，但被告什麼時候去挖的，我 不在場不知道，不確定被告是什麼時候要去挖，也不確定被 告有沒有去挖，我確定的是被告會去挖短少的20棵，我也有 跟告訴人張金定說要補給被告，我在110年5月15日前未曾聽 過告訴人張金定表示被告已補挖羅漢松20棵，也不清楚被告 在此之前有無表示已經補挖，告訴人張金定會認為本案的羅 漢松20棵是被告所竊，可能是被告挖走後又有20棵遭竊，這 是我的推測等語（見本院卷第217-218頁、第223-224頁、第 230頁、第234-235頁），可知陳柏宇不但未曾親眼見及被告 補挖之過程，且在案發前亦僅接獲被告來電表示「要去補挖 」，而無法確定究係何時要去補挖，也不清楚究竟有無補挖 ，顯見其於偵查中證稱告訴人張金定業將短少給付之羅漢松 20棵補足予被告等語，僅係非以實際經驗為基礎之推測之詞 ，自無從佐證告訴人張金定證詞之真實性。再者，自始即負 責居中聯繫之陳柏宇，於案發前既未接獲被告補挖羅漢松20 棵之出貨通知，也無法確定被告預計補挖之確切日期，豈有 可能再致電向告訴人張金定表示被告當日要出貨？由此益見
告訴人張金定與陳柏宇間證述之矛盾，則證人即告訴人張金 定於審理時所證上情是否與事實相符，實非無疑，尚難遽認 其在案發前確已將短少給付之羅漢松20棵全數補足予被告， 被告辯稱僅係補挖告訴人張金定短少給付之羅漢松等語，尚 非全然不足採信。
⒋從而，被告固在未經所有權人即告訴人張金定之同意下，即 於110年5月15日自行持圓鍬至B地挖取羅漢松20棵，惟其挖 取之數量既仍在雙方買賣之範圍內，且買賣價金於案發前便 已給付完畢，亦據證人即告訴人張金定證述明確（見本院卷 第248頁），可見被告於行為之際對告訴人張金定所享有者 ，乃一屆期且無抗辯事由之請求權，本得向告訴人張金定請 求給付，其行為之目的應僅在實現債權，與整體法秩序對於 財產利益分配所設規範尚無牴觸，難認其主觀上存有不法所 有之意圖，自無從遽以攜帶兇器竊盜罪論處。
五、綜上所述，被告是否有公訴意旨所指攜帶兇器竊盜犯行，尚 有合理之懷疑，檢察官所舉前開證據，尚不足為被告有罪之 積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證，即不能證明 被告犯罪，揆諸前開規定，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官林佳裕、簡泰宇到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 王義閔
法 官 鮑慧忠
法 官 許淞傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 書記官 林怡吟
附錄本案論罪科刑法條：
《刑法第320條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。