臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第240號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 吳○○ 年籍資料詳卷
指定辯護人 樓嘉君律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（110年度偵字第8185號），本院判決如下：
主 文
吳○○犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。
事 實
吳○○前於民國110年4月24日起至同年0月間，透過網路交友認識BQ000-Z000000000號女子（00年0月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲女）進而交往，並因此得知甲女為12歲以上未滿18歲之少年，竟分別為下列犯行：
一、基於拍攝少年性影像之犯意，於110年4月24日至同年7月17 日21時15分間某時（起訴書誤載為110年4月24日起至同年0 月00日間），在不詳地點，經甲女同意後，持其所有之Sams ung廠牌手機（下稱本案手機）拍攝附表二編號1-1、1-2所 示之性影像。
二、基於拍攝少年性影像之犯意，於110年5月至同年0月間某日 ，在甲女位在屏東縣內某址之住處（住址詳卷）內，經甲女 同意後，持本案手機拍攝附表二編號2所示之性影像。三、基於拍攝少年性影像之犯意，於110年5月至同年0月間某日 ，在吳○○位在嘉義縣內某址之住處（住址詳卷）內，經甲女 同意後，持本案手機拍攝附表二編號3所示之性影像。四、基於製造少年性影像之犯意，於110年4月24日至同年7月17 日21時15分間某時（起訴書誤載為110年4月24日起至同年0 月00日間），要求甲女自行拍攝裸露生殖器、胸部等身體隱 私部位之數位照片，甲女應允之，遂自行在其住處內以其持 用之手機（下稱甲女手機）拍攝附表二編號4-1至4-4所示之 性影像，再將該等性影像傳送予吳○○。
五、基於散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於110年9月2日 至000年0月00日間某日（起訴書誤載為110年9月1日4時20分 許），在不詳地點，以不詳方式連結網際網路，在Facebook 社群軟體之「八卦屏榮」粉絲專頁上，以暱稱「蕭永治」帳 號（下稱「蕭永治」），將附表二編號2所示屬電子訊號之 數位照片，以留言之方式上傳至該粉絲專頁之公開貼文下方 留言欄，使不特定多數人觀覽。
六、基於散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於110年9月30日
某時，在不詳地點，以不詳方式連結網際網路，在Twitter 社群軟體上，以暱稱「渣女甲女（真實姓名詳卷）」帳號（ 下稱「渣女甲女」），將附表二編號4-2所示屬電子訊號之 數位照片，以公開貼文之方式上傳至Twitter社群軟體個人 頁面，使不特定多數人觀覽。
七、基於散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於110年10月2日 某時，在不詳地點，以不詳方式連結網際網路，在Twitter 社群軟體上，以「渣女甲女」帳號將附表二編號2所示屬電 子訊號之數位照片，以公開貼文之方式上傳至Twitter社群 軟體個人頁面，使不特定多數人觀覽。
八、基於散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於110年10月3日 某時，在不詳地點，以不詳方式連結網際網路，在Twitter 社群軟體上，以「渣女甲女」帳號將附表二編號4-2所示屬 電子訊號之數位照片，以公開貼文之方式上傳至Twitter社 群軟體個人頁面，使不特定多數人觀覽。
九、基於散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於110年10月9日 某時，在不詳地點，以不詳方式連結網際網路，在Twitter 社群軟體上，以「渣女甲女」帳號將附表二編號2所示屬電 子訊號之數位照片，以公開貼文之方式上傳至Twitter社群 軟體個人頁面，使不特定多數人觀覽。
理 由
壹、程序部分
一、證人即被害人甲女之友人何○○於警詢中未經具結之陳述，對 被告吳○○而言屬審判外之陳述，且無同法第159條之1至159 條之5之例外情形，應無證據能力。
二、除上述外，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第165頁）， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及顯不 可信之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、事實欄一至四部分，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不 諱（見偵卷第212頁，本院卷第164、294頁），核與證人即 被害人甲女於警詢中之證述（見偵卷第17頁，限閱卷第106 頁）以及本院審理中具結所證（見本院卷第260至261頁）大 致相符，且有屏東縣政府警察局里港分局110年10月18日偵 查報告（見限閱卷第77至91頁）、110年12月1日偵查報告（ 見限閱卷第155至164頁）、臺灣屏東地方檢察署檢察事務官 111年4月1日勘察報告暨附件一（見偵卷第177頁，限閱卷第
27、29頁）、「被害人BQ000-Z000000000手機照片中發現不 雅照片」整理表（見限閱卷一第13頁）、「從被害人手機擷 取的圖片」整理表（見限閱卷一第130頁）等件存卷可佐， 足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。㈡、事實欄五至九部分，被告則矢口否認有何散布少年為猥褻行 為電子訊號之犯行，辯稱：被害人於110年8月底就拿走裝有 A門號SIM卡之本案手機，當時我和被害人就沒有往來了，事 實欄五至九所載之數位照片都不是我上傳到網路上的等語（ 見本院卷第164、264頁）。經查：
1、「蕭永治」、「渣女甲女」分別於事實欄五至九所載之時間 ，以事實欄五至九所載之方式，將事實欄五至九所載之數位 照片上傳至Facebook社群軟體之「八卦屏榮」粉絲專頁公開 貼文下方留言欄、Twitter社群軟體個人頁面等處，使不特 定多數人觀覽等情，參之「臉書群組『八卦屏榮』截圖保留畫 面」整理表之圖19、20（見限閱卷一第128頁）、「社群網 站Twitter中關於被害人不雅影片及照片」整理表之圖88、9 1（見限閱卷一第139至140頁）即明，是此部分事實，首堪 認定。
2、證人即承辦偵查佐甲○○於本院審理中具結證稱：本案是我承 辦的案件，當時我發現事實欄五至九所載之數位照片在Face book社群軟體、Twitter社群軟體上流傳，我就向各該公司 調取「蕭永治」、「渣女甲女」之使用者IP位置，調得IP位 置後，我再以上開IP位置所顯示之時間，查找我國電信公司 資料比對，經各該電信公司提供該時間是哪一位用戶使用該 IP位置後，查出來發現上開IP位置均為門號0000000000號（ 下稱A門號）之使用者所用等語（見本院卷第271、277至278 頁），佐之證人甲○○所調取「蕭永治」、「渣女甲女」使用 之IP位置，均顯示為A門號使用者所使用等節，有Facebook 社群軟體IP位置查詢結果（見他字卷第41至51頁）、Twitte r社群軟體IP位置查詢結果（見他字卷第53至67頁）、通聯 調閱查詢結果（見他字卷第69至121頁）可證，堪信事實欄 五至九所載之數位照片，均係由A門號之實際使用者以「蕭 永治」、「渣女甲女」名義上傳至各該網站甚明。 3、A門號係由被告於110年8月30日申請使用，又該門號之帳單 寄送地址為被告位在嘉義縣內某址之住處（住址詳卷），且 被告申請A門號後至110年10月9日，該門號始終正常使用未 經停用等情，有通聯調閱查詢結果足資為憑（見他字卷第69 至121頁），足見A門號之實際使用者以「蕭永治」、「渣女 甲女」名義上傳事實欄五至九所載之數位照片時，A門號使 用者並無欠繳通訊費用而能持續正常使用該門號。又依一般
社會通念，行動電話門號之實際使用者，為免未遵期繳款致 遭電信公司停止提供通訊服務，多會將帳單寄送地址登記在 實際使用者便於繳款之處，查被告於本院審理中供稱：上開 嘉義縣內某址之住處確實是我居住的地方等語（見本院卷第 296頁），足認A門號於110年8月30日至000年00月0日間，均 係由被告實際繳納通訊費用，A門號應為被告本人使用無訛 。
4、證人甲女於本院審理中具結證稱：被告提供給我使用的本案 手機，我是將自己的門號SIM卡裝到本案手機中使用等語（ 見本院卷第263頁），稽之被害人甲女於110年7月17日提供 其當時持用之本案手機給警方採證，並由其法定代理人簽署 勘查採證同意書，表示其等同意警方勘查門號0968○○○○○○號 （門號詳卷）手機等節，有卷附採證同意書、勘查採證同意 書可考（見限閱卷第9、11頁），且為證人甲○○證述明確（ 見本院卷第279頁），足佐證人甲女前開證稱其並未使用A門 號等詞，並非虛妄，可見被害人雖借用由被告使用之本案手 機，然被害人使用本案手機時，本案手機並未裝有A門號SIM 卡。又證人甲女於本院審理中結稱：事實欄五至九所載之數 位照片除了我和被告以外，並無其他人持有，事實欄五至九 所載之數位照片不是我上傳至社群軟體等語（見本院卷第26 2至263頁），且衡以事實欄五至九所載之數位照片內容均含 證人甲女之身體隱私部位，其應無自稱「渣女」並進而公開 上開數位照片之可能性，是證人甲女證述其未上傳事實欄五 至九所載之數位照片等語，自屬可信。果爾，倘非當時持有 事實欄五至九所載數位照片之被告以「蕭永治」、「渣女甲 女」名義上傳該等數位照片，他人實無從為之，故被告辯稱 被害人於110年8月底將裝有A門號SIM卡之本案手機拿走，事 實欄五至九所載之數位照片並非其上傳等語（見本院卷第16 4、264頁），徒為卸責之詞，不足採信。
5、證人甲女雖曾於警詢中證稱：被告沒有將我的裸照傳送出去 等語（見偵卷第17頁），然觀諸Facebook社群軟體之「八卦 屏榮」粉絲專頁、Twitter社群軟體之「渣女甲女」個人頁 面，僅可見事實欄五至九所載之數位照片，分別為「蕭永治 」與「渣女甲女」所上傳等情，參之「臉書群組『八卦屏榮』 截圖保留畫面」整理表（見限閱卷一第128頁）、「社群網 站Twitter中關於被害人不雅影片及照片」整理表（見限閱 卷一第127、139、140頁）即明，而證人甲女於本院審理中 證稱：「蕭永治」、「渣女甲女」並不是我註冊的帳號，我 也不認識等語（見本院卷第255至258），可徵證人甲女於警 詢時，對於「蕭永治」、「渣女甲女」之真實身分毫無所悉
，則其於警詢中所證上開內容，應係於事實不明情況下，未 敢貿然指述被告所為，是證人甲女此部分證述，無從採為被 告有利之認定。
6、辯護人另為被告辯稱：證人甲女就其所拍攝附表二編號1-1 、1-2所示之數位照片有無傳送他人，於警詢、本院審理中 為不同證述，且證人甲女於警詢中證述其於110年8月始取得 並使用本案手機等語，與被害人甲女於110年7月17日將本案 手機提供給警方採證等情矛盾。再者，證人甲女在其父母為 檢察事務官偵詢過程中，聽聞其父母證稱甲女骨盆腔發炎之 傷勢係遭被告毆打所致，明知並非事實仍未加反駁，以及被 害人於本院審判程序作證過程中有游移不定之情形，有為避 免父母擔心而有所隱瞞之情形，均可見證人甲女證詞之證明 力顯有不足等語（見本院卷第317至325頁），惟查：⑴、證人甲女就附表二編號1-1、1-2所示之數位照片有無傳送他 人乙節，固於警詢、本院審理中所證有所不同（見偵卷第17 頁，本院卷第262頁），且證人甲女於警詢中證述其於110年 8月始取得並使用本案手機等語（見限閱卷第107頁），與其 前述於110年7月17日將本案手機提供給警方採證等情，時序 不符，然證人之證述本易受其個人觀察注意與記憶能力所限 至，證人甲女上開證述雖有矛盾或與客觀事實不符之處，然 證人甲女就附表二所示之數位照片之來源等關乎本案犯罪事 實之重要部分，於偵查及本院審理中為一致之證述（見限閱 卷第105至107頁，本院卷第260至263頁），自無從以證人甲 女之證述有前開枝節出入或時序未盡相合之處，推論證人甲 女有虛捏證詞構陷被告於罪之情形。
⑵、被害人前經長庚醫院診斷其骨盆腔發炎，且其法定代理人據 此對被告提起刑事傷害告訴，復經臺灣屏東地方檢察署（下 稱屏東地檢署）檢察官函詢長庚醫療財團法人長庚紀念醫院 ，該院函覆表示於臨床上最常見原因為性行為，嗣經檢察官 偵查後，認被害人未提出積極證據證明被告有傷害行為，且 上開疾病是否為被告徒手毆打、推撞床板之行為所能導致， 顯有可疑而為不起訴處分等節，有長庚醫療財團法人長庚紀 念醫院112年1月18日長庚院高字第1120150827號函（見限閱 卷第361頁）、屏東地檢署檢察官110年度偵字第11167號不 起訴處分書（見本院卷第33至37頁）。然疾病之成因本有賴 專業醫學診斷，自難以被害人前開疾病經醫療單位認其成因 為性行為所致等節，逕論被害人於偵訊中隱瞞實情而未當庭 澄清，是辯護人此部分所辯徒為臆測之詞，實屬妄斷。⑶、至辯護人雖稱證人甲女於本院審理中有游移不定之情形，然 證人甲女就其與被告交往，以及其等交往過程中，被告拍攝
或其自行拍攝附表二所示之數位照片等涉及其隱私之重要情 節，於偵查及本院審理中始終證述一致（見偵卷第15至18頁 ，限閱卷第105至107頁，本院卷第252至264頁），堪信證人 甲女並無因顧慮父母而有迴避其詞之情形，足見辯護人此部 分主張僅係主觀想像，不足為採。
㈢、從而，本案事證明確，被告及其辯護人所辯各節，均無可採 ，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、新舊法比較
1、被告為事實欄一至四所示行為後，兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行 ，並自同年月17日起生效。該條例第36條第1項修正前原規 定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正 後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而 客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金 」。經比較修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪 行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶 、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關 而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」， 參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多 ，現行兒童及少年性剝削防制條例第2條第3款所定兒童或少 年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號 ，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑 法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定 ，將該條第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正 為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，是上開修正並未 涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修 正，是以，本次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形 ，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般 法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例 第36條第1項之規定處斷。
2、被告為事實欄五至九所示行為後，兒童及少年性剝削防制條 例第38條第1項業於112年2月15日修正公布，於同年月00日 生效施行。而修正前原規定「散布、播送或販賣兒童或少年 為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者 ，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，
修正後規定「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀 覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起 性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，經比較新舊 法之規定，修正後之規定並未較有利於被告，應適用被告行 為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之規 定論處。
㈡、罪名部分
1、稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為； 稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一 、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引 起性慾或羞恥之身體隱私部位。刑法第10條第5項第1款、第 8項第1款、第2款分別明定。又按刑法所指之「猥褻行為」 ，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之 意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行 為者，即足以當之。行為人基於滿足個人性慾之主觀意念， 所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引 起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑 法上所稱之猥褻行為。再按電子訊號通常分為數位訊號及類 比訊號，如行為人將以行動電話或電子數位機器對他人所拍 攝之裸照、猥褻行為之照片等，利用影像感應功能，將物體 所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建之記憶體或 是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器讓電子訊號可以被視 覺化，於如包括電腦、電視與平版等顯示器上輸出，在無證 據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體 之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製 造者即應屬於電子訊號無訛。經查，被害人於本案案發時為 12歲以上未滿18歲之少年，有其代號與真實姓名對照表存卷 可考（見限閱卷第3頁），而附表二編號3所示之數位照片顯 示被害人為口交行為之內容，其餘附表二各編號所示之數位 照片則顯示被害人裸露生殖器、胸部等性器及客觀上足以引 起性慾或羞恥之身體隱私部位，分別是屬刑法第10條第8項 第1款、第2款之性影像，均為兒童及少年性剝削防制條例第 36條第1項所規範之性影像無疑。又被告就事實欄五至九所 上傳顯示被害人趴姿全裸、正面站姿上身半裸之數位照片， 均屬修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項所規範 之猥褻行為之電子訊號。
2、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，係以拍攝、 製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾
或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，為其構成要件。其中與 「拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為 必要，更與是否大量製造無關。是以，兒童或少年之被害人 本人自行拍攝顯示其本人之性影像、與性相關而客觀上足以 引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，係屬創造之行為 ，應為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所稱「製造 」之範疇內。據此，被告如事實欄四所為，要求被害人拍攝 附表二編號4-1至4-4所示之數位照片，雖係被害人自行拍攝 ，惟依前揭說明，仍屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第 1項之「製造」無訛。
3、被害人為12歲以上未滿18歲之少年，業如前述，被告並已自 承其知悉被害人於本案案發時未滿18歲等語（見本院卷第16 4頁）。是以，核被告就事實欄一至三所為，均係犯兒童及 少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪； 事實欄四所為，係犯同條項之製造少年之性影像罪；事實欄 五至九所為，則均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第 38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪。又被告就 事實欄五至九所為，其意圖散布而持有少年為猥褻行為電子 訊號之低度行為，應分別為各該次散布之高度行為所吸收， 均不另論罪。
㈢、公訴意旨就事實欄一、四、五部分，認被告實行各該犯罪之 時間雖與本院前開認定不同，惟無礙犯罪事實之同一性，爰 由本院逕予更正之。
㈣、被告就事實欄一至九所犯，其犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。辯護人雖以被告就事實欄一至四所犯，均係於其與 被害人交往期間所為，行為時間、地點均緊密結合，請求論 以接續犯一罪等語（見本院卷第317頁），然觀諸「被害人B Q000-Z000000000手機中發現不雅照片」整理表（見限閱卷 一第13頁）、屏東縣政府里港分局110年10月8日偵查報告（ 見限閱卷一第81頁）、「從被害人手機擷取的圖片」整理表 （見限閱卷一第130頁），可見被告實行事實欄一犯行所拍 攝附表二編號1-1、1-2所示之數位照片、實行事實欄二所示 犯行所拍攝附表二編號2所示之數位照片、實行事實欄三所 示犯行所拍攝附表二編號3所示之數位照片，顯示被害人所 仰躺、趴臥處之床單及被鋪樣式均不同，即徵上開數位照片 為被告於不同時間、在不同地點拍攝。至被告實行事實欄四 所示犯行所製造附表二編號4-1至4-4所示之數位照片，則係 被告要求被害人自行拍攝所得，明顯與其事實欄一至三所為 之行為態樣互異。是被告就事實欄一至四所犯，在時、地差 距與行為態樣上可以明顯區分，並無各行為獨立性薄弱之情
形，無從視為數舉動之接續實行，自不屬接續犯，辯護人此 部分主張，礙難採取。
㈤、被告前因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑3 月確定，嗣於107年6月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第21頁），是 被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯。惟審酌被告本案所犯，與前揭構成 累犯之案件罪質相異，難認有內在關聯性，尚難遽論被告就 其本案所犯具有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，本案若予加 重其刑，實有罪刑不相當之虞，爰不予加重其刑。㈥、爰以被告之責任為基礎，審酌被告貿然實行前開犯罪，戕害 被害人之身心健康與人格發展，所為殊值非難；且被告前有 公共危險、妨害性自主、加工自殺等案件前科等情，有卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表為參（見本院卷第21至28頁） ，堪認素行不佳；加之被告就事實欄一至四所示犯行，於偵 查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚佳，惟其就事實欄 五至九所示犯行，則始終諉詞卸責，難認犯後態度良好；復 考量被告就事實欄一至九所犯，所拍攝、製造及散布之數位 照片數量，以及該等數位照片之攝相內容均有不同，於被害 人之侵害程度自屬有別；併斟酌被告自陳其高職畢業之智識 程度，且有身心障礙，現與家人一同工作，尚需扶養1名未 成年子女等語之家庭、經濟生活等一切情狀（見本院卷第29 6至297頁），就事實欄一至九所犯各罪，分別量處如附表一 「主文」欄所示之刑。另衡量被告前開所犯9罪，其中事實 欄一至四所犯4罪之犯罪類型、特性相似，且犯罪時間接近 ；事實欄五至九所犯5罪之犯罪類型、特性雷同，犯罪時間 相距不遠；又事實欄一至四所犯4罪與事實欄五至九所犯5罪 之行為態樣，則顯然有別，綜合此情，本院審酌被告責任非 難重複之程度及整體綜合評價，依刑法第51條第5款規定， 定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分
㈠、拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限 ；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。兒童及少年性剝削防制條 例第36條第7項、刑法第38條第2項、第4項分別明定。查： 1、被告實行事實欄一至三所示犯行，用以拍攝附表二編號1-1 至3所示之數位照片之本案手機，經證人甲女證稱為被告所
有等語（見本院卷第259頁），堪認該手機為被告拍攝少年 為猥褻行為、性交行為之工具，且為被告所有，不屬於被害 人，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，分 別於被告如事實欄一至三所犯之拍攝少年之性影像罪項下宣 告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
2、被告實行事實欄四所示犯行，則係要求被害人自行拍攝附表 二編號4-1至4-4所示之數位照片，該等數位照片為被害人持 其手機自行拍攝乙節，已據認定如前，堪認被害人甲女手機 應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書所規定之 「屬於被害人者」，而無需依兒童及少年性剝削防制條例第 36條第7項規定沒收，且該手機既非被告所有，自亦無從依 刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收及追徵。㈡、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、 圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之兒 童及少年性剝削防制條例第38條第1項至第3項之附著物、圖 畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。兒童及少年 性剝削防制條例第36條第6項、同法第38條第5項定有明文。 經查：
1、被告實行事實欄一至四所示犯行，所拍攝、製造附表二所示 之數位照片，固係被告實行各該犯行所產生之物品，惟證人 甲○○於本院審理中結稱：本案手機的相簿內並沒有這些數位 照片，我當時是在本案手機所連結Google雲端相簿中找到這 些數位照片的等語（見本院卷第278頁），證人甲女亦於本 院審理中具結證稱：我的手機後來摔壞了，也找不到了等語 （見本院卷第253頁），可見該等數位照片已無留存在本案 手機及被害人甲女手機中，且卷內並無證據顯示有上開數位 照片之附著物、圖畫及物品存在，自無從依兒童及少年性剝 削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。
2、被告實行事實欄五至九所示犯行散布之數位照片，業經警方 函請Facebook社群軟體、Twitter社群軟體全數予以刪除等 節，有屏東縣政府警察局里港分局110年10月18日偵查報告 存卷可考（見限閱卷第77頁），且無證據顯示有上開電子訊 號之附著物、圖畫及物品存在，自亦無從依兒童及少年性剝 削防制條例第38條第5項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周亞蒨提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 3 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 林育賢
法 官 張雅喻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 3 日 書記官 盧姝伶
附錄本案論罪科刑法條全文 【兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項】拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
【修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項】 散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一
編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一 吳○○犯拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案Samsung廠牌手機壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄二 吳○○犯拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案Samsung廠牌手機壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄三 吳○○犯拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案Samsung廠牌手機壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄四 吳○○犯製造少年之性影像罪，處有期徒刑壹年肆月。 5 事實欄五 吳○○犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。 6 事實欄六 吳○○犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。 7 事實欄七 吳○○犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。 8 事實欄八 吳○○犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。 9 事實欄九 吳○○犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。 附表二
編號 拍攝、製造之性影像 卷頁出處 1-1 甲女正面躺姿全裸之數位照片1張 「被害人BQ000-Z000000000手機中發現不雅照片」整理表之編號11（見限閱卷一第13頁） 1-2 甲女正面躺姿全裸之數位照片1張 「被害人BQ000-Z000000000手機中發現不雅照片」整理表之編號12（見限閱卷一第13頁） 2 甲女趴姿全裸之數位照片1張 屏東縣政府里港分局110年10月8日偵查報告第3頁表格左側第1欄（見限閱卷一81頁） 3 甲女為口交行為（以口腔含住吳○○陰莖）之數位照片1張 「從被害人手機擷取的圖片」整理表之圖29（見限閱卷一第130頁） 4-1 甲女裸露生殖器之數位照片1張 臺灣屏東地方檢察署檢察事務官勘察報告附件一之圖一（見限閱卷一第27頁） 4-2 甲女正面站姿上身半裸之數位照片1張 臺灣屏東地方檢察署檢察事務官勘察報告附件一之圖二（見限閱卷一第27頁） 4-3 甲女正面站姿全裸之數位照片1張 臺灣屏東地方檢察署檢察事務官勘察報告附件一之圖三（見限閱卷一第29頁） 4-4 甲女裸露胸部之數位照片1張 臺灣屏東地方檢察署檢察事務官勘察報告附件一之圖四（見限閱卷一第29頁）