臺北高等行政法院判決
94年度訴字第81號
原 告 甲○○
訴訟代理人 丁志達律師 （兼送達代收人）
陳錫川律師
被 告 福建省金門縣地政局
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因有關土地事務事件，原告不服福建省金門縣政府
中華民國93年11月12日93年度訴決字第020號訴願決定，提起行
政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
原告以民國（下同）92年10月22日金登資（一）字第6620、 6630、6640收件號申請坐落烈嶼鄉○○○段494-1地號土地 （下稱系爭土地）時效取得所有權登記，經原告指界測量後 ，其申請土地暫編為同段494-1、494-2、494-3地號，面積 分別為262.02、250.39、432.11平方公尺，原告主張自68年 1月1日開始以葬有祖墓、農用、種香蕉使用至申請登記時， 故依據民法第769條規定主張完成時效，申請時效取得所有 權登記。案經審查後以原告所請系爭土地核與最高法院89年 台上字第949號判例及內政部90年12月28日台（90）內中地 字第9019130號函及行政院農業委員會91年06月17日農林字 第0910131038號函釋不合，故依土地登記規則第57條第1項 第2款規定依法不應登記，乃於93年8月4日駁回原告所請。 原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。乙、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應作成准許原告時效取得系爭土地所有權登記之處 分。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告得否主張時效取得系爭土地所有權？原告主張：
一、依最高法院89年台上字第949號判例、內政部90年12月28日 台（90）內中地字第9019130號及行政院農業委員會91年6月
17日農林字第0910131038號函釋意旨，凡中華民國領域內， 已登記為國有土地之林地或未依登記為公有或私有之林地， 固均屬國有林，不適用取得時效之規定。然觀之前開判例及 函釋意旨可知，於申請時效取得所有權登記之標的土地為「 林地」時，始有前開判例、函釋適用之餘地，應屬明確，倘 若民眾依民法規定申請登記之土地非屬「林地」，仍得為時 效取得之客體，得因長期占有而取得所有權，應無疑義。二、被告指稱系爭土地所屬林班地係於50年開始造林，則：（一）按「荒山荒地之宜於造林者，由農林部商請地政署編為林 業用地並公布之」、「國有林之編定經營及林區之管理， 由農林部擬定計畫呈請行政院核定之」74年12月3日修正 前之森林法第3條、第6條分別著有明文。是以，74年以前 ，荒山荒地之宜於造林者欲變更為林業用地，應由農林部 商請地政署編為林業用地，並經依法公布後，始得變更為 林地；如編定為國有林者，其編定經營及林區管理，且應 由農林部擬定計畫並呈請行政院核定之。故若未踐行上開 法定程序，縱經林業管理機關於其上種植樹林，亦無從將 荒山荒地即行變更為林地，而得排除人民依民法有關時效 取得規定取得該土地之所有權。
（二）依被告於訴願時指稱，系爭土地係經金門縣林務所編入金 門縣第七林班第四小班之林班地內，該林班於50年開始造 林，果其如此，其屬荒山荒地之造林，而非原始林。則金 門縣林務主管機關50年於其上進行造林前，系爭土地上並 無群生竹木存在而非屬林地，應屬明確。
（三）行政院農委會林務局所以於回覆金門縣建設局時陳稱，符 合森林法施行細則第3條第1項規定，或經林業主管機關將 該無主林地納入林班地經營管理者，縱未經公告編定程序 ，亦不礙其為國有林地等語，其立論基礎應係本於森林法 第3條第2項有關森林以國有為原則及其施行細則第3條第1 項之規定而來，亦即，凡所有權未有歸屬之森林，原則上 均應歸國家所有，是其論據仍應以該等土地上有群生竹木 （即所謂森林）存在為其適用前提，此觀其覆稱內容略以 「符合森林法施行細則第3條第1項者」及「無主林地」為 其論述要件，應無可疑。果爾，非屬林地，復未經依法公 告編定為林業用地者，依上開森林法之規定，自無所謂視 為國有林地可言。
三、系爭土地仍需翔實查明是否符合森林法所稱之森林：（一）74年12月13日森林法修正前，金門縣劃分之林班地未依規 定編定、核定及公告之林班，於森林法修正後，不得即以 該林班地之劃設即認係林地，仍需實質審查其是否為森林
。系爭土地所在之林班地，依訴願決定所載，60年間編定 、69年檢定，然未依當時有效之森林法規定，經法定程序 公告，此可參福建省金門縣林務所92 年12月1日林經字第 0920002945號函，故森林法修正後，認定為森林或其用地 ，應實質認定之。
（二）金門地區戰地政務期間，林班地之劃設並非嚴謹，此屬地 方官紳共同之見解。依金門縣政府93年3月3日「研商本縣 林班地除地認定」會議記錄所載，參與之副縣長、參議、 國有財產局金馬分處及地政局皆發言表示，金門縣林班之 劃設，在戰地政務期間並非嚴謹、現場查勘時，根本無法 植林，林務所卻也編為林班地、有實地耕作或有墳墓之情 形，但被劃為林班地。
四、按「本法第3條所稱國有林、公有林及私有林之定義如左： 一、國有林係指屬於國家所有及國家領域內無主之森林而言 」、「森林係指林地及其群生竹木之總稱」森林法施行細則 第3條第1項、森林法第3條第1項前段分別著有明文。亦即所 謂林地，係指其上有群生竹木存在之土地而言。惟查，原告 於其上葬有祖墳、農用及種植香蕉使用至申請登記時之系爭 土地，其上既無片竹，亦無隻木，遑論「群生竹、木」，則 系爭土地既不具有「群生竹、木」之景象，則系爭土地顯非 林地，此亦訴願機關不爭執之事實，觀之訴願決定中指稱「 本件訴願人主張占有使用之系爭土地上，其上雖未有群生竹 、木‧‧‧」即明。果爾，系爭土地上既無竹木群生現象， 而不符森林法第3條第1項所定義之森林地，其不符合被告所 稱視為國有林地之要件，要屬無疑。
五、查因金門林班的編訂精度並不高，只要有些許誤差就會影響 民眾權益，且當時未依法令規定辦理公告，是以金門鄉親依 民法「時效取得」為理由申請取得土地，常因土地位在林務 單位的林班範圍內，遭地政機關依最高法院裁判及內政部、 行政院農委會函釋為由駁回，為釐清此類申請案件之爭議， 金門縣政府特於93年3月3日邀集相關單位，針對「林班地」 之認定進行協商，會後並達成共識，針對申請面積未超過常 理，且確有耕作或利用事實之個案，於相關單位在認定林班 的同時，應兼顧民眾耕作、利用的事實，以及戰地政務等軍 管等歷史因素，採較為務實而有彈性之作法，並應會同相關 單位前往現地會勘，不得逕以所申請之土地在林班地範圍內 駁回民眾之申請，有金門縣政府網站93年3月4日新聞公告為 憑。
（一）查原告申請登記之系爭土地面積分別為262、250及432平 方公尺，可謂與一般常情相符之小單位農用面積，且原告
於系爭土地上有祖墳、農用及種香蕉占有使用至申請登記 時，足證原告有使用利用系爭土地之事實存在，是以，依 前開金門縣政府之決議，地政機關即應會同相關單位至現 場勘查，並作務實彈性之判斷。惟查，被告僅以「函查」 金門縣林務所方式，認定系爭土地在林班地範圍內，即駁 回原告之申請，自有違前開府會決議之結論。
（二）次查，訴願機關以前開府會決議僅於人民主張因時效完成 請求登記為所有人之土地，其原地籍圖已有原地形、坵形 ，或現況確有耕種管領使用之事實或其上地上物之事實， 始於相關單位函請林務單位查證所申請之土地是否為「除 地」時始有適用，原告申請登記之土地與上開情形不同， 無前開會議結論適用之餘地等云。
（三）惟查，訴願機關以被告於複丈程序拍攝照片及89年間拍攝 之金門地區衛星影像基本圖指稱，系爭土地所在之楊厝測 段494地號土地上存在砍伐後之樹木、樹根殘跡、仍為雜 林狀態，否認原告彩種管領使用系爭土地之事實，惟原告 主張時效取得之系爭土地乃坐落於楊厝測段494之1地號土 地（經指界測量後暫編為同段494之1、494之2及494之3地 號），而訴願機關所指稱之相片及衛星基本圖之標的係楊 厝測段494地號土地，其面積範圍大於並不等於系爭土地 ，訴願機關復未明確指明砍伐後之樹木樹根殘跡及雜林狀 態確保存在於楊厝測段494之1、之2及之3地號之系爭土地 上，徒以楊厝測段494號土地之照片圖像有被砍伐後之樹 木、樹根及雜林狀態存在而否認原告有耕種管領使用系爭 土地，即非無疑。況原告在系爭土地上，以祖墳、農用、 種芭蕉占有使用系爭土地，有土地四鄰證明書為憑，並得 傳訊出具該等證明書之證人洪水土、洪水蝦到庭為證，被 告空言否認原告之占有事實，倘有未洽。
（四）原告於系爭土地上既有耕種管領使用之事實，即與前開府 會決議結論所指應由林務所會同相關單位實地實施勘查予 以認定之情形相符，被告自應採彈性務實之作法，兼顧人 民耕種管領之事實，不得逕以系爭土地在林班地範圍內逕 行駁回，詎被告未依府會決議實地勘查系爭土地是否為國 有林地，遽憑書面圖籍資料，率爾認定系爭土地為國有林 地而駁回原告之申請，無疑流於恣意判斷並侵害人民依法 取得土地之權利。
六、又林務所是否於50年或60年、70年間在系爭土地上植林，亦 得依鄰地周邊樹木之年輪鑑定，尚非無核證之方式，自應翔 實調查，以為依據，原處分及訴願決定未為調查，亦與行政 程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據」違背。
七、本案已有相關證明人證明原告時效取得之情形，被告不能實 質證明該土地符合森林法規定之森林用地並以為林務機關所 經營，自應准原告為所有權登記。
被告主張：
一、按內政部90年12月28日台（90）內中地字第9019130號函釋 ：「‧‧‧依森林法及其施行細則之規定編為國有林，並由 林業主管機關經營管理者，倘民眾依民法規定申請時效取得 該國有林之權利時，該管地政機關應不予受理‧‧‧」又行 政院農業委員會91年6月17日農林字第0910131038號函釋， 以森林法施行細則第3條已明定，國有林係指屬於國家所有 及國家領域內無主之森林而言，故金門縣7大林班之無主林 地，均是國有林，並由金門縣林務所主司其事。「以所有之 意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求 登記為所有人」、「以所有之意思10年間和平繼續占有他人 未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求 登記為所有人」、「占有人自行中止占有，或變為不以所有 之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其所有權之取得時 效中斷」、「占有，因占有人喪失其對於物事實上管領力而 消滅」復為民法第769條、第770條、第771條前段及同法第 964條前段所明定。茲所謂「和平繼續占有」，必該占有人 於提出申請登記為所有權人，以迄於登記完成時仍和平繼續 占有其土地者，始有適用，若其占有之事實已因己意中止占 有或其他法定原因不能繼續而消滅時，即與得申請登記之要 件不符，行政法院（現改制為最高行政法院）77年度判字第 893號判決參照。
二、查原告主張依民法第769條規定完成時效，申請系爭土地時 效取得所有權登記，所檢附土地四鄰證明書主張自68年1月1 日開始以葬有祖墳、農用、種香蕉使用至申請登記時，然金 門縣現有7大林班地，總面積計5935公頃，其中5763公頃為 未登記之無主林地及已登記為國有土地之林地，依森林法第 3條、第5條、第12 條、同法施行細則第2條、第3條第1項第 1款及森林登記規則第3條第2項規定，均屬國有林（行政院 農業委員會91年6月17日農林字第0910131038號函參照）。 再由金門縣林務單位提供之森林調查簿顯示，系爭土地位於 林務所列管之第7林班第4小班範圍內之無主林地，該林班屬 海岸造林地，於50年造林，76年復進行林下栽植，原有樹種 為松類、相思樹、木麻黃、桉樹及楝樹等，且與周遭林地共 同構成一完整之林相，則按最高法院89年台上字第949號判 例意旨及內政部、行政院農業委員會解釋，系爭土地既屬林 務所經營管理之林班地，自無民法時效取得規定之適用。
三、有關原告對金門地區林班之編訂精度不高，且未經法定程序 公告疑義乙節，查金門縣林班圖籍資料最早係林務所於60年 間編定，繼於69年間辦理森林檢訂，嗣復於91年間委託鴻運 工程顧問有限公司進行測量，並依地籍座標系統，重新繪製 林班圖籍資料（訴願決定參照），是以，原告稱林班編訂精 度不高乙節，顯有誤會。又金門縣建設局於91年3月19日電 洽農委會林務局表示國有林之認定非以公告編定為必要條件 ，符合森林法施行細則第3條第1項者，即可視為國有林，倘 該地林業主管機關有將該無主林地納入林班地經營管理者， 亦視為國有林。再者，所謂「未經法定程序公告」系指未依 據森林法規定完成保安林編定作業程序，所涉及者僅止於「 保安林」規範適用上問題，並不影嚮其為「國有林」之事實 ，二者範疇不盡相同。
四、另被告於93年3月3日邀集各相關單位針對地區之林班除地所 作之協商會議結論，若43年地籍圖已有原坵形者，須由林務 單位發函相關單位實地勘查，但系爭土地既經林務單位查證 係位於第7林班第4小班之林班範圍內，且地籍原圖亦無原坵 形，而其林班圖係依據地籍座標系統所繪製，顯其精度應無 庸置疑，則系爭土地並無再實地會勘之必要。
五、退步言，縱系爭土地如原告所主張非屬森林法所稱國有林地 ，而得為時效取得之標的乙節屬實，則原告依民法第769條 規定完成時效主張自68年1月1日開始在系爭土地上葬有祖墳 、農用、種香蕉使用至申請登記時，惟系爭土地本縣林務單 位於50年造林、60年間編訂林班圖籍資料、69年間辦理森林 檢訂、76年復進行林下栽植、91年再委託鴻運工程顧問有限 公司進行測量，並重新繪製林班圖籍資料，按此，原告如何 以所有之意思占有、管領？又系爭土地原告所主張之祖墳並 無明顯之碑文可資辨認，亦無從確認是否為原告所設置，而 土地上之香蕉又屬零星散佈，地勢高低起伏不平整，雜樹及 枯樹枝散落其上，按常理判斷，原告主張農用顯與事實相違 ，故被告依土地登記規則第57條第1項第2款規定駁回原告申 請案並無違誤。
理 由
一、按「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及 法令依據，駁回登記之申請：．．二、依法不應登記者。． ．」土地登記規則第57條第1項第2款定有明文。又按「森林 係指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為 國有林、公有林及私有林。森林以國有為原則」、「國有林 由中央主管機關劃分林區管理經營之」、「森林所有權及所 有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬
國有」、「本法第3條所稱國有林、公有林及私有林之定義 如左：一、國有林，係指屬於國家所有及國家領域內無主之 森林而言‧‧」、「林地尚未依土地法及土地登記規則之規 定完成總登記者，其土地標示及權利範圍，以林業主管機關 之圖簿登載為準」，本件申請時森林法第3條、第5條、第12 條、同法施行細則第2條、第3條第1項第1款及森林登記規則 第3條第2項分別定有明文。是以凡中華民國領域內，已登記 為國有土地之林地，或未依法登記為公有或私有之林地，並 經林業主管機關經營管理者，均屬國有林。次按「森林係指 林地及其群生竹、木之總稱。森林以國有為原則。森林所有 權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外 ，概屬國有。森林法第3條及該法施行細則第2條定有明文。 未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家 已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保 安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經 濟效用之立法意旨，自無民法第769條、第770條取得時效規 定之適用。」最高法院著有89年台上字第949號判例可參。二、原告以92年10月22日金登資（一）字第6620、6630、6640收 件號申請系爭土地時效取得所有權登記，經原告指界測量後 ，其申請土地暫編為同段494-1、494-2、494-3地號，面積 分別為262.02、250.39、432.11平方公尺，原告主張自68年 1月1日開始以葬有祖墓、農用、種香蕉使用至申請登記時， 故依據民法第769條規定主張完成時效，申請時效取得所有 權登記。案經審查後以原告所請系爭土地核與最高法院89年 台上字第949號判例及內政部90年12月28日台（90）內中地 字第9019130號函及行政院農業委員會91年06月17日農林字 第0910131038號函釋不合，故依土地登記規則第57條第1項 第2款規定依法不應登記，乃於93年8月4日駁回原告所請。 原告不服，主張如事實欄所載，本案所需審究者為原告得否 主張時效取得系爭土地所有權？
三、原告雖主張略以系爭土地原非屬林地，依74年修正前之森林 法第3條、第6條規定，需由農林部商請地政署編為林業用地 並公布之，關於國有林地之編定經營、林區管理，尚需由農 林部擬定計畫呈請行政院核定，始得將原屬荒山荒地而宜於 造林之土地變更為林地，系爭土地既未踐行上開法定程序， 自無從逕行變更為國有林地，故無被告所主張之最高法院判 例適用一節，惟按各機關受理人民聲請許可案件適用法規時 ，應適用行為時之法規，中央法規標準法第18條定有明文。 本件原告係於92年提出申請，因此關於系爭土地在原告申請 時是否為國有林地，自應適用依申請時之法規，原告以74年
修正前之森林法規定主張系爭土地非林地云云，其適用法規 顯有錯誤，合先敘明。
四、次查，依首揭規定凡於國家所有及國家領域內無主之森林， 均為國有林。而金門縣現有7大林班地，總面積計5935公頃 ，其中5763公頃為未登記之無主林地及已登記為國有土地之 林地，而系爭土地位於林務所列管之第7林班第4小班範圍內 之無主林地，該林班屬海岸造林地，於50年造林，76年復進 行林下栽植，原有樹種為松類、相思樹、木麻黃、桉樹及楝 樹等，且與周遭林地共同構成一完整之林相，亦有金門縣林 務單位提供之森林資料查對表、森林調查簿及地籍圖及空照 圖影本附於原處分卷可參，其為國有林甚明，不以已否公告 為林地而有不同；系爭土地既屬林務所經營管理之林班地， 揆諸首開說明自無民法時效取得規定之適用。
五、至於原告質疑有關原告對金門地區林班之編訂精度不高，且 未經法定程序公告疑義乙節，查金門縣林班圖籍資料最早係 林務所於60年間編定，繼於69年間辦理森林檢訂，嗣復於91 年間委託鴻運工程顧問有限公司進行測量，並依地籍座標系 統，重新繪製林班圖籍資料附於原處分卷可參，原告所稱林 班編訂精度不高乙節，顯有誤會，為無可採。另原告指被告 於93年3月3日邀集各相關單位針對地區之林班除地所作之協 商會議結論，若43年地籍圖已有原坵形者，須由林務單位發 函相關單位實地勘查，被告並未進行勘查一節，惟查，系爭 土地既經林務單位查證係位於第7林班第4小班之林班範圍內 ，且地籍原圖亦無原坵形，不屬除地範圍，又其林班圖係依 據地籍座標系統所繪製，其精度應無庸置疑，原告並未提出 證據，令本院對上開各資料之可信度產生懷疑，則系爭土地 並無再實地會勘之必要。
六、退步言之，縱系爭土地如原告所主張非屬森林法所稱國有林 地，而得為時效取得之標的，惟查原告依民法第769條規定 主張自68年1月1日開始在系爭土地上葬有祖墳、農用、種香 蕉使用至申請登記時，系爭土地已經被告所屬林務單位於50 年造林、60年間編訂林班圖籍資料、69年間辦理森林檢訂、 76年復進行林下栽植、91年再委託鴻運工程顧問有限公司進 行測量，並重新繪製林班圖籍資料，已如上述，則原告自無 從在被告已編為林班之林地上主張以所有之意思占有、管領 ；又系爭土地原告所主張之祖墳並無明顯之碑文可資辨認， 為原告所不爭執，自無從確認是否為原告所設置；另查系爭 土地上所種植之香蕉為零星散佈，且由照片觀之，顯為新整 地所種植，其地勢高低起伏不平整，雜樹及枯樹枝散落其上 ，原告以提出土地四鄰證明，主張自68年起即有農用之事實
，要無可採。
七、從而，被告依土地登記規則第57條第1項第2款規定駁回原告 申請案並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴 意旨為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一 論述；原告另請求至現場挖掘，查明地下有無50年間種植之 老樹根一節，經核並無必要，均附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日 第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 蕭忠仁
法 官 黃清光
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 10 月 27 日 書記官 楊子鋒
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