臺灣基隆地方法院刑事判決
113年度訴字第114號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 倪邵汶
指定辯護人 楊大維律師（本院公設辯護人）
被 告 徐偉峯
選任辯護人 劉佳強律師（法律扶助律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第40號、第41號、第3143號），本院判決如下：
主 文
一、倪邵汶共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。二、徐偉峯共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。三、扣案之藥錠（含第三級毒品氟硝西泮成分，驗餘27.10公克 ）併同難以完全析離之包裝袋，均沒收之。
事 實
一、倪邵汶、徐偉峯均明知氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱：F M2）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三 級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第 三級毒品之犯意聯絡，先由徐偉峯在Telegram群組「0168體 系4S店」，以暱稱「W」帳號（使用者名稱：@Orz98，綁定 手機門號：+000000000000號）傳送「拋fm2.150顆」之訊息 吸引不特定買家，俟徐偉峯尋得買家，並確定購買數量及交 易地點後，再由倪邵汶出面面交之販賣毒品分工方式，而倪 邵汶亦應允徐偉峯事成後可分得新臺幣（下同）1萬餘元之 報酬。嗣警方喬裝毒品買家以通訊軟體Telegram與徐偉峯聯 繫後，雙方達成以7萬元之價格，購買FM2藥錠（內含第三級 毒品氟硝西泮成分）150顆之合意，並約定於民國000年00月 00日下午1時許，在基隆市仁愛區三坑火車站進行面交，先 由徐偉峯與警方喬裝之毒品買家，在基隆市○○區○○街000巷0 號旁碰面，雙方確認購買毒品之價金無訛後，再由徐偉峯通 知倪邵汶至雙方約定之附近公廁交付毒品，迨倪邵汶取出所 欲販賣之FM2藥錠時，警方見時機成熟，旋於同日下午1時40 分許表明身分，當場以現行犯逮捕倪邵汶，並扣得FM2藥錠1 50顆（驗前總淨重27.31公克，驗餘27.10公克），此時，徐 偉峯見狀，旋趁隙駕車逃逸離去。嗣經警於113年3月5日，
依法持拘票拘提徐偉峯到案說明後，始查悉上情。二、案經臺北市政府大同分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵 查、起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含 供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且被告倪邵汶、徐偉峯及其等辯護人、檢察官 於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供 述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示 爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院113 年度訴字第114號卷，以下簡稱：本院卷，第106至108頁、 第147至149頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5及第158條之4規定 反面解釋，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證 據等，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開共同販賣第三級毒品氟硝西泮藥錠未遂之犯罪事實，業 據被告倪邵汶、徐偉峯於警詢、偵查時均自白坦承不諱【見 臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第41號卷，以下簡稱：偵4 1號卷，第15至24頁、第85至87頁；同上署113年度偵字第40 號卷，以下簡稱：偵40號卷，第113至116頁】，核與被告倪 邵汶本院審理時坦述：我有收到並看過起訴書，也跟辯護人 討論過，對起訴書所載犯罪事實，我全部承認，手機是我的 ，用以與家人聯繫之用，非專供賣毒之用，賣毒聯絡使用的 手機已經壞掉了，扣案之150粒毒品不是我的，是柯俊宇（ 音譯）的等語之情節大致相符【見本院卷第103至106頁、第 147頁】，與被告徐偉峯於本院審理時供稱：我有收到並看 過起訴書，也跟辯護人討論過，對起訴書所載犯罪事實，我 全部承認，扣案之150粒藥丸跟手機都不是我的，希望可以
給我改過自新的機會，請求從輕量刑，我感到非常後悔，希 望鈞院可以給我一個機會讓我早點回家照顧我的父親等語之 情節亦大致符合【見本院卷第103至106頁、第147至152頁】 ，並有臺北市政府警察局大同分局偵辦倪邵汶涉嫌販賣三級 毒品FM2案職務報告、警方蒐證Telegram對話紀錄、臺北市 政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑 驗報告書、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防 制條例毒品初步鑑驗報告書【見偵40號卷第13至14頁、第25 至30頁、第45頁】；指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：倪邵 汶）、警方蒐證Telegram對話紀錄、內政部警政署刑事警察 局113年2月6日刑理字第1136015680號鑑定書、臺北市政府 警察局大同分局112年12月8日北市警同分刑字第1123038730 號通聯調閱查詢單等在卷可稽【見同上署113年度偵字第314 3號卷，下稱偵3143號卷，第57至60頁、第67至71頁、第79 頁、第81至83頁】。又本件扣案之150顆藥錠，經臺北市政 府警察局大同分局初步鑑驗後，均呈FM2反應，再送請內政 部警政署刑事警察局鑑驗後，結果為：「一、送驗證物，疑 似FM2，經檢視均為同一外觀，本局予以編號A。二、編號A ：經檢視均為白色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取1 顆磨混鑑定。㈠總淨重27.31公克，取0,21公克鑑定用罄，總 餘27,10公克。㈡檢出第三級毒品”氟硝西泮”(Flunitrazepam )成分。㈢純度約1%，驗前純質淨重約0.27公克。」之事實， 此有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄、扣押物品收據、扣案照片、扣押物品清單及本院贓證物 品保管單【見偵40號卷第33至44頁、第45頁；偵41號卷第13 9頁、第149頁；本院卷第83頁】及內政部警政署刑事警察局 113年2月6日刑理字第1136015680鑑定書、彩色照片各1件在 卷可憑【見偵41號卷第117頁，第147至149頁】。足徵本件 扣案之150顆藥錠（含第三級毒品氟硝西泮成分，驗餘27.10 公克，併同難以完全析離之包裝袋，因毒品附著於包裝上剝 離不易，應將包裝之整體視為視為查獲之毒品）係含第三級 毒品氟硝西泮成分，應屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品無訛。從而，被告2人上開所為之任意 性自白，核與事實均相符，各堪採信，且本案事證明確，被 告2人共同犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，均堪以認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入 並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而
賣出等類型。而所謂著手，係指犯人實行犯意，對於犯罪構 成事實開始實行，尚未達於犯罪既遂之程度而言。又按刑事 偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪 故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方 式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯 罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，並未違反憲法對 於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此 誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前 往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱 欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品， 意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成 買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89 年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上 字第4426號、107年度台上字第2233號判決意旨可資參照） 。查，爰揆諸上揭說明，本案警員固無向被告2人購買本案 毒品之真意，惟被告2人主觀上原即有販賣本案毒品之意、 客觀上又已著手於犯罪行為之實行，是核被告倪邵汶、徐偉 峯所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告2人上開所犯販賣第三級毒品未 遂罪，其因販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡又被告倪邵汶、徐偉峯就上開販賣第三級毒品未遂罪之犯行 ，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告倪邵汶、徐偉峯之減輕其刑，理由如下： ⒈查被告2人固已著手販賣本案毒品，然因警員並無購買毒品 之真意而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定 各減輕其刑。
⒉按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒 品危害防制條例第17條第1項定有明文，惟得依本條減、 免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有 本條規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決意 旨參照）；即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上 須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、 「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予 以減、免其刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨 參照）。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使
案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。是 依毒品危害防制條例第17條立法理由以觀，第1項乃為有 效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品犯濫，祇須 行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共 犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；第2項則為使刑事 案件儘速確定，鼓勵行為人認罪，並節省司法資源，苟行 為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是上開二 項規定之立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減 刑事由，從而設若行為人於偵查及審判中自白犯罪，並供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，除應引用同條例 第17條第1項規定減輕或免除其刑外，應併有同條第二項 減輕其刑規定之適用，二者間並無法規競合之當然吸收關 係可言，倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪， 願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及 審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規 定予以遞減其刑，始符立法初衷，如僅擇一適用，恐難達 其立法目的，不能謂無適用法則不當之違誤（最高法院99 年度台上字第630號判決意旨可資參照）。又按死刑減輕 者，為無期徒刑；無期期徒刑減輕者，為20年以下15年以 上有期徒刑；而有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑 至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2，且有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同 加減之，刑法第64條第1項、第65條第2項、第66條、第67 條分別定有明文。查，被告2人於偵查及本院審理時，就 本案販賣第三級毒品未遂之事實，均業已自白坦承不諱， 詳如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減 輕其刑。又被告倪邵汶為警查獲後，主動供出本案共犯， 並因而查獲共同被告徐偉峯，是被告倪邵汶亦有毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。 ⒊綜上，被告2人分別有以上所述減輕其刑事由，爰依法遞減 其刑。
㈣至於被告徐偉峯及其辯護人均請求本院依刑法第59條規定再 酌量減輕刑期等云云。按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕 者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉 之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。而 按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相 當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又適用刑 法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款 事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照） 。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。查，本件被告李偉峯犯販賣第三級毒品未遂罪之法 定本刑為「7年以上有期徒刑」，經依毒品危害防制條例第1 7條第2項、刑法第25條第2項規定予以減輕其刑，並遞減之 後，尚難認有何法重情輕之情形，又觀其犯罪情節之過程， 亦無客觀上足以引起一般之同情，而顯有可憫恕之處，自無 再依刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，併此敘明。 ㈤茲審酌被告2人明知毒品對人體健康及社會治安均有所戕害， 竟仍非法販賣含第三級毒品成分之FM2藥錠予他人施用，其 所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政 策，且無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利 ，流散毒品致使買受者更加產生依賴性及成癮性，一旦成癮 ，戒除毒癮非易，嚴重戕害國民身心健康，行為誠屬可議， 惟念被告2人犯後均能自白坦承犯行，犯後態度尚屬良好， 兼衡其等所持欲販賣之毒品FM2藥錠數量150顆，適為警即時 查獲，幸未流流入市面，而未造成嚴重危害社會之情事，並 考量其等犯罪動機係謀私利、目的、手段，及被告倪邵汶自 述和兩個國小一年級跟五年級的小孩同住，經濟狀況不太好 ，做粗工的，國小畢業等語【見本院卷第150頁】；被告徐 偉峯自述跟65歲父親同住，經濟狀況勉持，也是做工，高職 肄業等語【見本院卷第150頁】，及其二人上開減輕其刑， 並依法遞減之不同情節等一切情狀，爰各量處如主文所示之 刑，用資懲儆。
三、沒收部分
㈠查，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，自 105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項之規定，已 明定沒收為獨立之法律效果，雖仍以刑事不法（即只須具備 構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前
提，但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，既屬獨立 於刑罰及保安處分之其他法律效果，只須依法於主文內為沒 收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之 理由即可，非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收，合 先敘明。
㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（ 最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。查，本件 扣案之藥錠150顆（含第三級毒品氟硝西泮成分，驗前總淨 重27.31公克，驗餘27.10公克），均係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款規定之第三級毒品，理由如上述，均為違禁 物，依上揭規定及說明，該等毒品雖不屬毒品危害防制條例 第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不 受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，均諭知 宣告沒收之。至於包裝上開毒品之包裝袋，因毒品附著於包 裝上剝離不易，應將包裝之整體視為視為查獲之毒品，亦如 上述，應屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，均諭知 宣告沒收之。至於上開扣案毒品取樣鑑驗已用罄耗失部分， 自毋庸宣告沒收，併此敘明。
㈢另按毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯第4條至第9條 、第12條、第13或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法 第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。惟查，扣案之行動電話1支｛智慧型手機 (外觀受損)｝【見本院卷第85頁，本院113年度保字第513號 贓證物品保管單】，迭經被告供稱：扣案這個手機是我的， 用途係與家人聯繫之用，並非專供販賣毒品之用，而賣毒聯 絡使用的手機已經壞掉了等語明確【見本院卷第106頁、第1 47頁】。職是，本件扣案之行動電話1支，核與本案犯罪無 涉，亦查無積極證據足以證明該行動電話與本案犯罪間，二 者有任何關聯性，爰不併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李承晏提起公訴，檢察官劉星汝到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 23 日 刑事第二庭審判長法 官 簡志龍
法 官 藍君宜
法 官 施添寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日 書記官 謝慕凡附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。