臺灣基隆地方法院刑事判決
113年度原訴字第5號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 吳東霖
選任辯護人 黃慧仙律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第5153號、113年度偵字第1003號、第2044號），本院判
決如下：
主 文
吳東霖犯如附表編號1至編號7「罪名及應處刑罰」欄所示之罪，各處如附表編號1至編號7「罪名及應處刑罰」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑伍年陸月，沒收併執行之。
事 實
一、吳東霖明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品 愷他命牟利之犯意，以行動電話通訊軟體LINE或FACETIME為 聯絡方式，於附表編號1至編號4所示時間、地點、數量，販 售愷他命予附表編號1至編號4所示之人。吳東霖欲再販賣愷 他命牟利，而於民國000年0月間，在新北巿淡水區，向暱稱 「林谷欣」真實姓名年籍不詳成年男子，以新臺幣（下同） 15萬元販入第三級毒品愷他命（起訴書誤載為愷他命咖啡包 ）71包，進而基於販賣第三級毒品牟利之犯意，以行動電話 FACETIME為聯絡方式，以上開販入之愷他命，於附表編號5 至編號7所示時間、地點、數量，販售予王東柏。嗣吳東霖 於112年5月7日0時48分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客 車，行經基隆巿七堵區東新街19號前時，因形跡可疑為警盤 檢，吳東霖主動自駕駛座上方遮陽板內取出沾有愷他命殘渣 之吸管1支，復自願至警局採尿送驗，於同日1時5分在基隆 巿警察局第三分局八堵分駐所前，吳東霖自願受搜索，並主 動取出藏匿在自小客車夾層內販賣所餘之愷他命68包（總毛 重101.60公克，驗前總淨重約97.190公克，驗餘淨重共76.6 67公克）及販毒用之Iphone行動電話（門號：0000000000， IMEI：000000000000000）1支扣案。嗣經警循線查得吳東霖 涉有販賣第三級毒品犯行，而於113年2月2日持本院核發之 拘票、搜索票至吳東霖位於基隆巿暖暖區碇內街262號8樓住 處執行拘提、搜索，拘得吳東霖到案。
二、案經臺北巿政府警察局移送及基隆巿警察局第三分局報告臺 灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定犯罪事實所引 用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告及 其辯護人於本院準備程序及審理時均表示無意見，而本院審 酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程 序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據， 依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應有證據能力；而 其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自應 認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理程序時坦承不諱，核與 證人余佳達、吳佩芬、陳瑩峯、王東柏於警詢、偵查中之證 述情節大致相符，且有112年9月28日被告與余佳達碰面之蒐 證影像截圖（113偵2044號卷第431頁）、被告與吳佩芬之LI NE對話紀錄截圖、112年10月17日、10月18日被告與吳佩芬 毒品交易蒐證影像截圖（同上卷第329、436-437頁）、112 年10月20日被告與陳瑩峯碰面之蒐證影像截圖（同上卷第43 8頁）、被告之Iphone行動電話（門號：0000000000，IMEI ：000000000000000）內備忘錄截圖（同上卷第199頁、113 偵1003號卷第87-92頁）、112年5月7日查獲愷他命現場照片 （112偵5153號卷第61-101頁）附卷，及被告販毒用之Iphon e行動電話（門號：0000000000，IMEI：000000000000000） 1支及販賣所餘之愷他命68包扣案可憑，又扣案之愷他命68 包經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司抽樣鑑定結果， 確實檢出Deschloroketamine（去氯愷他命）、Ketamine（ 愷他命）成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規 定之第三級毒品，有該公司112年5月12日毒品證物檢驗報告 （113偵1003號卷第233-234頁）可參。足認被告上開任意性 自白與事實相符，其犯行堪以認定，均應依法論科。參、論罪部分：
一、核被告於附表編號1至編號7所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪。所犯上開7罪，犯意各別 ，行為殊異，應分論併罰。
二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就上 開7次販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖得一己之私利，明 知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令， 所為販賣第三級毒品愷他命之行為，足以戕害國民身心健康 ，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；惟念及被 告犯後業已坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於本案交易毒品 之人數、數量、金額、犯罪動機、目的、手段、暨其自述國 中肄業之智識程度，從事貨運司機，需扶養父母之家庭狀況 等一切情狀，分別量處如附表編號1至編號7「罪名及應處刑 罰」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
肆、沒收：
㈠扣案愷他命68包（起訴書誤載為愷他命咖啡包），均屬毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，係供 本案販賣毒品犯行所用，且屬違禁物，除檢驗用罄部分業已 滅失毋庸宣告沒收外，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣 告沒收。而包裝上開第三級毒品之包裝袋68只，雖用以包裹 毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，然已無從「完全」析離 ，亦視為毒品本身，而同依刑法第38條第1項規定，予以宣 告沒收。
㈡扣案被告所有之Iphone行動電話1支（門號：0000000000，IM EI：000000000000000），為其所有供販賣毒品使用，業據 被告於警詢、偵訊時陳述明確，又上開行動電話備忘錄內查 得被告與王東柏之3次毒品交易紀錄，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，在上開犯行宣告刑下宣告沒收。 ㈢至於其餘扣案物（112年5月7日扣案IPhone行動電話門號：00 00000000，IMEI：000000000000000；113年2月2日扣案IPho ne行動電話3支，IMEI各為：000000000000000、0000000000 00000、000000000000000）及塑膠吸管1支，或僅爲本案之 證據而非犯罪工具，或查與本案起訴犯罪事實無涉，爰均不 予宣告沒收，附此敘明。
伍、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨略以：被告吳東霖基於意圖販賣而持有含有第三級 毒品愷他命咖啡包之犯意，於000年0月間，在新北市淡水區 某處，以總價15萬元向真實姓名年籍不詳暱稱「林谷欣」之 人，購得含有第三級毒品愷他命咖啡包68包而持有之，並置 於車牌號碼0000-00號自用小客車上，欲伺機待價額上漲後 ，販賣予不特定之人以牟利。復於112年5月7日凌晨0時48分
許駕駛本案車輛行經基隆市○○區○○街00號前，因形跡可疑為 警所盤查，於同日凌晨1時4分許，經警扣得本案車輛內之第 三級毒品愷他命咖啡包68包（驗餘總毛重共計約101.559公 克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販 賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院 106年度臺上字第3717號判決意旨參照）。三、被告於113年2月3日偵訊供稱：愷他命是我過年前後去台北 拿的，想說可不可以放到漲價再賣出去，所以我有放了一段 時間等語（113偵1003號卷第190頁），於本院113年6月13日 準備程序辯稱：112年2月這批愷他命我買來之後，有在3、4 月間拿來賣給王東柏，之後在5月7日被查獲，被查獲當時並 沒有坦承有販賣毒品等語。被告於000年0月間既係基於販賣 之目的而販入愷他命數十包，衡情於112年3、4月，應係以 該批愷他命販賣予王東柏，而無另行購入愷他命再販賣予王 東柏之理，復以扣案之愷他命68包，其中59包之重量均在0. 89公克至0.95不等，其餘9包之重量約4.98公克至5.01公克 不等，而被告3次販賣予王東柏之愷他命數量均為5公克，與 上開扣案之部份愷他命重量約5公克相符，是被告及辯護人 所辯應可採信。是以被告意圖販賣而持有第三級毒品之輕度 行為，應為法定刑較重之毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣既遂罪所吸收，不另論罪。公訴檢察官以被告購入愷他命 71包後，將其中3包販賣予王東柏，所餘68包愷他命仍應論 以意圖販賣而持有一節，實有誤解，應予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳淑玲偵查起訴，檢察官高永棟到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 刑事第三庭審判長法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
法 官 顏偲凡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 書記官 連懿婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 時間 交易地點 對象 所犯行為 罪名及應處刑罰 1 112年9月28日19時10分許 基隆市○○區○○路00號8樓之1對面，吳東霖駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車上 余佳達 以新臺幣（下同）23,000元販賣愷他命20公克 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 112年10月17日17時51分許 基隆市○○區○○○路00號信箱 吳佩芬 以1,500元販賣愷他命1小包（數量不明） 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 112年10月18日1時7分許 基隆市○○區○○○路00號信箱 吳佩芬 以1,500元販賣愷他命1小包（數量不明） 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 112年10月20日12時4分許 基隆市○○區○○○街00號OK便利商店 基隆樂利店，吳東霖所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車上 陳瑩峯 以1,300元販賣愷他命1小包（數量不明） 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 112年3月31日 基隆市○○區○○路000號 王東柏 以8,000元販賣愷他命5公克 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月。扣案之Iphone行動電話壹支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）、扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 112年4月9日 基隆市○○區○○路000號 王東柏 以8,000元販賣愷他命5公克 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月。扣案之Iphone行動電話壹支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）、扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 112年4月25日 基隆市○○區○○路000號 王東柏 以8,000元販賣愷他命5公克 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月。扣案之Iphone行動電話壹支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）、扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
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