臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
112年度訴更一字第25號
113年6月20日辯論終結
原 告 劉傑中
訴訟代理人 陳佳鴻律師
被 告 海軍一三一艦隊
代 表 人 薛柏洋(艦隊長)
訴訟代理人 張伯鈺
張水獅
葉思萍
上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國10
9年6月30日109年決字第139號訴願決定，提起行政訴訟，經最高
行政法院發回本院更審，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項
本件原告起訴後，被告代表人於訴訟進行中由曾安國變更為 薛柏洋，並具狀聲明承受訴訟(見本院訴更一字卷第35頁)， 應予准許。
二、事實概要
(一)原告前係海軍艦隊指揮部（下稱艦指部）少校部屬軍官，原 任職被告飛彈快艇作戰三中隊中隊部少校輔導長，其於赴美 國受訓期間，因於民國108年7月28日上午10時20分許（美東 時間），在美軍基地營站賣場內，將賣場內商品32G記憶卡2 張、具儲存功能傳輸線2條及隨身碟1個(以下合稱系爭商品) 放入隨身背包而未付款(下稱系爭違失行為)，經被告調查屬 實，被告乃於108年8月15日召開行政懲罰人事評審會(即陸 海空軍懲罰法〈下稱懲罰法〉所定評議會，下稱第一次評議會 )，經委員表決決議給予「記過1次」之懲罰，惟被告前艦隊 長許金騰認第一次評議會決議懲罰過輕，交回復議，被告乃 於同年月20日再次召開行政懲罰人事評審會(下稱第二次評 議會)，經委員表決決議給予「大過1次」之懲罰，惟被告前 艦隊長許金騰對復議結果仍不同意，乃於加註理由後，變更 第二次評議會決議，並經被告以108年8月22日海三一行字第 1080002068號令(下稱前懲罰處分)核予原告「大過2次」之
懲罰。原告不服前懲罰處分，提出申訴，經國防部海軍司令 部（下稱海軍司令部）於108年12月25日以108年議決字第52 號審議決議(下稱前審議決議)撤銷前懲罰處分。(二)被告再行調查後，仍審認原告有系爭違失行為，遂於109年4 月14日召開行政懲罰人事評審會(下稱第三次評議會)，經委 員投票表決決議給予原告「大過2次」之懲罰，旋經被告前 艦隊長許金騰核定後，審認原告有「108年7月28日(美東時 間)國外受訓期間，坦承於賣場購物未付款，經調查屬實」 之情事，符合懲罰法第15條第14款所定其他違失行為違反國 防部頒布之法令，及國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀 規定）第29點第1款所定「言行不檢」，有違軍譽情節重大 ，而以109年4月16日海三一行字第1090000926號令(下稱原 處分)核予原告「大過2次」之懲罰。原告不服，提起訴願， 經國防部認記大過2次非屬訴願救濟範圍而決定不受理，原 告仍不服，提起行政訴訟，經本院以109年度訴字第1004號 判決(下稱前審判決)撤銷訴願決定及原處分。被告不服，提 起上訴，經最高行政法院以111年度上字第144號判決(下稱 發回判決)廢棄原判決，並將案件發回本院更為審理。三、原告主張略以：
(一)原處分違反不利益變更禁止原則、比例原則及行政自我拘束 原則：
1.現役官兵提起權益保障事件，如經國軍官兵權益保障會（下 稱權保會）審認原管理措施或處置確有不當情事，自應撤銷 原管理措施或處置，並得依職權裁量自為處置或責由管理或 處置機關另為適法之處理。本件前審議決議已經指明：被告 以「言行不檢」所為懲罰，率爾改認係「竊盜」，並援引竊 盜類案加重懲罰為「大過2次」，顯有「有利不利未一併注 意」之瑕疵等語，並已責令被告另為「適法之處理」。然前 懲罰處分經原告向海軍司令部救濟後，僅見被告註銷前懲罰 處分，未就該次懲罰所存在之瑕疵補正，原告反而獲得較「 記過1次」更不利益之「記大過2次」之懲罰，此已違反不利 益變更禁止原則甚明。
2.被告就適用法規部分僅依照上級機關指導恢復為「言行不檢 」，然究竟是否為竊盜、針對類案懲罰程度之審認為何等情 ，均未見於第三次評議會中詳加說明，被告僅率爾援引竊盜 類案加重懲罰為「大過2次」，有違反比例原則、行政自我 拘束原則甚明。
(二)被告未就「言行不檢」之不確定法律概念予以判斷 軍風紀規定第29點第1款所稱「言行不檢」雖為不確定法律 概念，但行政機關對此並非當然存在判斷餘地，不確定法律
概念僅屬事實調查判斷問題，此已經發回判決指明。被告歷 次召開懲罰評議會，未見該會議調查何事、決議何事，以及 涵攝何事，且會議結論亦未見權責長官採納，即由權責長官 獨斷原告所為「言行不檢」，並決定核予原告大過2次之懲 罰，是權責長官之專斷，已然使懲罰評議會成員之心證遭到 污染，淪為權責長官之橡皮圖章，豈能涵攝不確定法律概念 ？被告始終不願認定原告所為是否屬於「竊盜」，豈能率爾 對「言行不檢」為涵攝？退步言之，依被告所辯，言行不檢 應經獨立之合議機關判斷，惟第三次評議會是否為獨立之合 議機關已屬有疑，遑論原處分係由權責長官專斷獨行，自行 涵攝不確定法律概念，自屬違法之懲罰處分。
(三)原處分認定事實有誤，有違比例原則、不當聯結禁止原則、 有利不利事項一律注意原則及懲罰法第8條、第30條第2項 1.原告因系爭商品體積過小，屢自購物推車底部間隙掉落，遂 暫放於推車上之背包內。倘原告確有竊盜犯意，應會低調隱 蔽，避免反覆翻找，儘速離去，惟原告於當日購物期間，多 次自背包內拿取水壺飲水，且持續滯留於該營站內長達約1 個半小時，未結帳之金額亦僅有美金200元，遠低於已結帳 之美金1000元，原告係因趕搭回基地住宿大樓之接駁車，於 慌亂中忘記一併結帳，確無竊盜故意。況美軍憲兵隊將本案 移送由Central Violations Bureau（中央違規裁罰機構） 進行調查與裁決，該機構於108年8月7日撤銷本案，原告於 美國所涉美國公共財產竊盜罪案件業已終結，並未經任何調 查，亦無任何文字、起訴或判決認定原告有竊盜之故意，遑 論已構成刑事犯罪之事實。
2.依軍風紀規定第31點第17項第4款規定：「其他有損軍譽情 節重大者：……(四)挑撥離間、匿名中傷或散布不實言論、文 字、圖片、電磁紀錄或言行不檢等，有損軍譽情節重大者。 」其中「言行不檢」之處罰態樣，應與前述「挑撥離間、不 實言論」等「言論表意行為」有關。本件原告僅係購物忘記 付款，要無「發表不當言論」行為，何來「行為粗暴、言行 不檢」？況且，「言行不檢」應屬故意行為，與原告所為係 過失之違失行為大相徑庭。再者，依美軍常規，受訓學員有 不誠信行為會被移除學籍，然原告受訓單位並未移除原告學 籍，仍核發結訓證書予原告，應無被告所述對國家、軍方名 譽及在美形象產生負面影響等情，故被告認定原告所為該當 軍風紀規定第29點第1款所定「言行不檢」，自有錯誤。 3.被告調查時未對原告有利之情形予以注意，違反懲罰法第30 條第2項規定，且未審酌原告僅為過失行為，亦未敘明原告 違失行為如何影響國家及軍方之榮譽及與美方交流，即逕核
予大過2次之重度懲罰，顯然輕重失衡。又被告比擬之案件 及懲罰基準均是竊盜，但此已遭上級機關糾正，被告卻仍置 之不理，足見被告實際上仍以竊盜事由對原告懲罰，懲罰程 序與臨訟答辯內容相互矛盾，被告所為之懲罰實屬違法。 4.被告第二次評議會已就被上訴人「違失行為態樣」與「違失 行為所生影響」等兩層面進行充分討論，且已認定情節重大 有損軍譽，並提出「大過1次」之懲罰建議。縱使其後因經 被告前艦隊長加註理由而核定為「大過2次」懲罰，亦已遭 前審議決議撤銷。基於「禁反言」原則，倘若第三次評議會 認定原告之違失行為係較「涉嫌竊盜」為輕或相等程度之「 購物未付款」，則第二次評議會既認以「大過1次」為適當 ，何以第三次評議會卻是決議「大過2次」之更重懲罰？況 且，第三次評議會有委員亦曾任第二次評議會委員，該委員 兩次評議會均已將「原告代表本軍出國，行為影響本軍在國 外之形象/名譽」之事納入考量，但提出之懲罰建議卻由「 大過1次」莫名加重為「大過2次」，益見評議會成員之心證 已遭艦隊長污染，艦隊長依憑官階、行政一體及科層體制左 右評議會，使評議會成員無論如何更替，均無法治癒該瑕疵 。遑論111年8月間美國眾議院長裴洛西來臺訪問，並會見前 總統蔡英文，顯見臺美關係並不受原告之違失行為影響，前 總統蔡英文更稱其在任期間為臺美關係最好的時刻，此是否 應為減輕原告懲罰之事由？準此，原處分顯然存在「懲罰事 實認定錯誤」、「判斷違反不當聯結禁止」之重大瑕疵。 5.被告既稱是依艦指部發給被告之事證作成原處分，且依上級 指示作成懲罰，即承認懲罰原告之程序不須透過懲罰法第30 條規定組成評議會，懲罰原告之事實調查無須對原告一併注 意有利不利事項，評議會成員之心證必須依照上級指示完成 ，被告僅係披著合法程序之外衣，益見評議會已淪為橡皮圖 章。此適足以反映國軍實施懲罰，係由上級長官主導、先行 決定懲罰結果、配票、指定委員發言以影響評議會心證，如 有不從，則百般刁難評議會決議，必至符合上級長官期待之 現況，是被告上級長官之指導已然架空懲罰法第30條之程序 規定，更已違反同法第8條之審查基準，至為灼然。(四)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯則以：
(一)本件訴訟標的應為原處分，無庸審究前懲罰處分有無瑕疵 依懲罰法第30條第5項規定，主官如對評議會決議有意見， 可加註理由變更評議會決議，被告3次評議會會議程序均符 合相關規定，而第二次評議會決議，已經前審議決議撤銷， 故本件訴訟標的應為原處分，被告依第三次評議會決議作成
原處分並無違誤之處。至於前審判決所指前懲罰處分之相關 瑕疵，因被告已於109年2月13日核定撤銷前懲罰處分，相關 瑕疵失所附麗。
(二)原告為系爭違失行為明確，被告作成原處分並未違反比例原 則、有利不利事項一律注意原則、罪責原則
原告對於系爭違失行為坦承不諱，衡情常人於商場購物時均 會避免將未結帳商品置於個人口袋或背包等處，以免瓜田李 下，又系爭商品係以大尺寸厚紙板包裝，原告稱因體積過小 ，屢屢自購物車底部掉落，始將商品放入背包，與常情有違 ，顯係事後推諉卸責之詞。且系爭商品市值已逾新臺幣6000 元，價值不菲，殊難想像原告置於個人背包中而不自知，縱 原告非屬故意，亦屬過失行為，而應予懲罰。再者，原告官 拜少校，且受薦派赴美受訓，背負軍方及國家名譽，應謹言 慎行，竟因購物未付款，致遭美方要求提前返國，不得參與 結訓典禮，已然是不名譽之處理，影響國家外交關係及軍事 榮譽。被告考量原告服役十年有餘，身為單位政戰幹部未能 以身作則，顯見法治觀念薄弱，有愧幹部身分，且原告深獲 國軍栽培，拔擢赴美深造，本應維護我國軍優質軍人形象， 竟肇生本件違失行為，嚴重傷害國軍在美形象，經參酌海軍 近一年類似案例情形，以原處分核予「大過2次」懲罰，符 合比例原則，亦未違反有利不利事項一律注意原則、罪責原 則，於法並無不合。
(三)原告所為經美方以竊盜罪告發，原處分認定事實並無錯誤 本件美方是以入店偷竊罪告發原告，並令原告應於108年8月 1日提前離境返臺，不得參加結訓典禮，且應於美軍基地辦 公室登錄有效地址及網路信箱，以利通知原告於基地內所涉 案件開庭時間。嗣因美國檢察官考量原告是外國軍隊派訓學 員，將被移除學籍並遣送回母國，方經法院裁定准許撤銷此 案，是美國處置情形非如原告所稱僅係結帳漏未付款，未涉 及刑事竊盜罪，而是美國偵審單位考量原告為外國軍方派訓 學員，故將其遣送回國辦理。被告所認定之事實並無錯誤， 原告行為與相類竊盜案件相符，故予以記大過2次懲罰，並 無裁量瑕疵。
(四)聲明：原告之訴駁回。
五、本件前提事實及爭點
如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有原告個人資 料（見訴願卷一第20頁）、第一次評議會會議程序、編組表 、會議紀錄及表決單(原處分卷二第53頁至75頁)、第二次評 議會會議程序、編組表、會議紀錄及表決單(原處分卷二第7 9頁至101頁)、前懲罰處分(見原處分卷一第55頁至58頁)、
前審議決議（見原處分卷一第59至64頁）、被告109年2月13 日海三一行字第1090000328號令(原處分卷一第65至67頁)、 第三次評議會會議程序、編組表、會議紀錄、原告陳述意見 書及表決單(原處分卷二第16頁至39頁)、原處分及訴願決定 (前審卷第21至22頁、第23頁至25頁)、前審判決及發回判決 （見前審卷第291至306頁，本院訴更一字卷第13至21頁）各 1份在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理 雙方之陳述，本件爭點應為：
(一)被告審認原告有購物未付款之系爭違失行為，認定事實有無 錯誤？
(二)被告經第三次評議會認原告該當懲罰法第15條第14款、軍風 紀規定第29點第1款之懲罰事由，而核予大過2次之懲罰，是 否適法？
六、本院之判斷
(一)按懲罰法第1條規定：「為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權 保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，特制定本法。」 第2條規定：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律 服現役之軍官、士官及士兵。」第15條第14款規定：「現役 軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……。十四、其他違 失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」考之懲 罰法第15條第14款立法理由，係因軍中生活事實無窮，無法 鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定 （懲罰法第15條立法理由二（十四）參照）。由此可知，懲 罰法第15條第14款係因考量現役軍人應受懲罰違失行為態樣 繁多，難以法律鉅細靡遺予以規範，故就現役軍人應受懲罰 之違失行為樣態，授權國防部頒定法令以補充之。因此，國 防部為落實前開法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅 軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團 結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性 質及專業，依據國防部組織法、國防部處務規程、行政程序 法、懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等規定，由國 防部發布軍風紀規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門 別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執 行，防止違法犯紀情事發生（軍風紀規定第1條規定參照） 。而軍風紀規定第29條第1款亦明定「行為粗暴、言行不檢 」，屬於國軍違紀態樣之一。本院審酌軍風紀規定第29條第 1款乃國防部依據職權，參照懲罰法第15條規定之本旨而訂 定，據以補充未及規範之現役軍人違失行為態樣，核與立法 目的相符，並無違反法律保留原則。又懲罰法授權之目的係 藉由國防部頒定法令補充軍人應受懲罰違失行為之態樣以免
遺漏，以維護軍紀，並收與時俱進之效。授權範圍、內容僅 限於「違失行為態樣」之補充，且須為「國防部頒定之法令 」，尚屬具體明確，亦無違反授權明確性原則，被告自得以 軍風紀規定第29條第1款為懲罰之依據。
(二)軍風紀規定第29條第1款既規定「行為粗暴、言行不檢」屬 於國軍違紀態樣之一，則該款所稱「言行不檢」自係指「行 為踰越規範及破壞紀律」而言，其意義非難以理解，為受規 範者所得預知，而是否具有「言行不檢」事由，亦可經由司 法審查加以確認，並無違反明確性原則。又懲罰法所定對於 軍人之「懲罰」，本質上為懲戒，並非刑罰或行政罰，而是 國家維持軍事紀律之措施，其目的與刑法制裁犯罪行為之目 的迥異，故其名稱雖為「懲罰」，但關於違失行為態樣、要 件，乃至規範目的，在在與刑法不同。質言之，構成軍事紀 律上之違失行為者，非必然構成刑事犯罪，且由懲罰法第3 條第1項係規定「現役軍人之違失行為非出於故意或過失者 ，不罰」可知，對於現役軍人施以懲罰，亦非如刑法係以處 罰故意行為為原則，故即便是因過失而致違失行為，亦得對 於現役軍人施以懲罰，以維持軍事紀律。
(三)次按，懲罰法第12條規定：「軍官懲罰之種類如下：一、撤 職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、申誡 。七、檢束。」第20條規定：「（第1項）記過，分記過與 記大過。（第2項）記過三次，視為記大過一次；在一年內 累計記大過三次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定 起役之處分。」又懲罰法第29條規定：「中將以下懲罰之權 責及程序，於施行細則中定之。」第30條第1項、第4項至第 6項規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行 為者，應即實施調查。……（第4項）調查結果認為有施以撤 職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由 主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會 決議之。……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳 述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長 官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意 時，應加註理由後變更之。（第6項）前二項評議會，由權 責長官指定適當階級及專業人員五人至十一人組成，並指定 一人為主席。」懲罰法第31條規定：「（第1項）前條第六 項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外 大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者一人以上；其無適 當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員 支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總 數三分之一。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及
專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。 」此外，依行為時懲罰法施行細則第2條及該條所定「陸海 空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表」，對於少校現役軍 人施以記大過之懲罰處分，須由所屬機關上校層級以上之主 官核定。而同細則第7條復規定：「（第1項）為審議懲罰案 件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主 管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第三 十一條規定人員，五人至十一人組成之。（第2項）副主官 為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召 集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。（第3 項）評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員 過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」準此，被告於 對於現役軍人施以懲罰時，自應遵守上揭法令規定。(四)懲罰法於98年1月21日修正時，於第22條明定：「被懲罰人 對撤職處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟；對其 他懲罰處分，如有不服，得向上級申訴。」以懲罰處分種類 區分兩種不同之自我省察程序（訴願、申訴），且其立法理 由明示：「有懲罰即應有救濟管道，現役軍人受本法撤職懲 罰如有不服，得依司法院釋字第四三○號解釋提起訴願、行 政訴訟；至管訓等其他懲罰，如有不服，得向上級（國軍監 察單位或國軍官兵權益保障委員會）申訴，爰修正現役軍人 受懲罰之救濟方式。」其後，懲罰法於104年5月6日修正時 ，雖將上揭條文移列為第32條第1項，並修正為：「被懲罰 人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階 、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、 行政訴訟。」但體例上仍與原條文相仿，仍維持訴願、申訴 兩種自我省察程序之區分。又國防法第19條規定：「軍人權 利遭受違法或不當侵害時，依法救濟之。」國防部組織法第 2條第8款規定：「本部掌理下列事項：……八、軍法業務、矯 正執行、國防法規與訴願、國家賠償、官兵權益保障之規劃 及執行。……」而國防部亦已訂定「國軍官兵權益保障會設置 要點」（下稱權保會設置要點）、「國軍官兵權益保障會審 議要點」（下稱權保會審議要點）。依行為時權保會設置要 點第1點、第2點第1項第1款規定，國防部及所屬機關、學校 為保障官兵之權益，辦理官兵權益保障案件之審議及再審議 設權保會，且國防部各司令部權保會辦理各司令部及所屬部 隊、學校權益保障案件之審議。另依行為時權保會審議要點 第2點第1項、第3點第1項第1款、第3款及第4點第1項、第16 點等規定，現役軍官、士官及士兵遭受不當管理措施或處置 ，或其他個人權益受損，得向管轄之權保會提出審議申請，
管轄之權保會審議結果，如認申請有理由，而原管理措施或 處置不當或違法者，或申請雖無理由，但原管理措施或處置 不當或違法者，應撤銷原管理措施或處置之全部或一部，並 得視事件之情節，自為處置或由管理措施或處置機關另為適 法之處理。綜合上述法令規定可知，權保會乃基於軍事統帥 權，為保障國軍官兵受到不利處置時有救濟之機會，而由國 防部依法定職權（官兵權益保障之規劃及執行），仿照訴願 審議委員會所設置審議申訴事件之內部單位，且依前述法令 規定，倘若權保會審議結果認原管理措施或處置不當或違法 ，即應撤銷該不當或違法之原管理措施或處置，一旦原管理 措施或處置遭撤銷，該管理措施或處置即已不復存在而失其 效力。
(五)查原告於108年7月28日上午10時20分許（美東時間）赴美受 訓期間，在美軍基地營站賣場內，自貨架上拿取系爭商品後 ，將之以白色毛巾包覆放入隨身藍色背包，且未將系爭商品 結帳付款即欲離去。嗣經美軍基地營站賣場保全人員查獲移 送法辦，涉犯刑事罪名為「入店竊盜」（Shoplifting）。 而因原告上揭行為，美方接訓單位雖決定仍發給原告結訓證 書，但禁止原告參加結訓典禮，且應提前返臺，並須留下聯 絡方式以利通知所涉及之刑事案件開庭時間。至於原告所涉 刑事案件部分，後續因美國法院考量檢察官已陳明原告為外 國軍方派訓學員，該員將被移除學籍並遣送回母國等情，故 依檢察官聲請，作成「DISMISSAL ORDER」，不再審理此案 等情，有被告所提出之本件查證資料1份在卷可憑（見本院 訴更一字卷第197至218頁），堪信為真實。而原告為前述違 失行為時，係被告所屬飛彈快艇作戰三中隊中隊部少校輔導 長等情，亦有原告經歷資料1份在卷可據（見訴願卷一第20 頁）。則原告身為國軍中階幹部，其本應以身作則，遵循法 令，維護軍人崇法守紀之形象，卻於赴美受訓期間為系爭違 失行為，其所為不僅已涉犯美國法律所定入店竊盜罪而遭起 訴，更使美方接訓單位禁止其參加結訓典禮，及令其提前返 臺，核其所為，確已踰越規範及破壞紀律，嚴重斲傷國軍軍 譽，堪認其所為確屬軍風紀規定第29條第1款所稱「行為不 檢」之違失行為。是原告所為既係違反軍風紀規定第29條第 1款「行為不檢」之規定，依前述說明，已該當於懲罰法第1 5條第14款所規定「其他違失行為違反國防部頒定之法令」 之要件無誤，被告據此懲罰原告，難認有何認定事實錯誤之 處。
(六)本件被告作成前懲罰處分後，經原告提出申訴，已經海軍司 令部權保會審議認前懲罰處分容有違誤，而由海軍司令部基
於上級機關之地位以前審議決議撤銷前懲罰處分，有前審議 決議1份在卷可憑（見原處分卷二第107至112頁）。則前懲 罰處分既經海軍司令部撤銷失其效力，不論被告作成前懲罰 處分所踐行之程序有無瑕疵，均與本件訴訟標的即原處分合 法性之認定無涉，是本件所應審究者，僅為作成原處分之程 序是否適法。經查，前懲罰處分經撤銷後，被告為辦理原告 之懲罰，即由被告時任艦隊長許金騰核定於109年4月14日下 午4時召開第三次評議會，並指定艦隊部政戰主任甲（上校 ）、法制官乙（少校）、行政科長丙（少校）、主計科長丁 （中校）、司令部人事官戊（少校）等5人為委員（男性3人 、女性2人，包含專業法制官1人，第三次評議會委員真實姓 名詳卷），任一性別比例未少於3分之1，且因副艦隊長當日 公出，故被告時任艦隊長許金騰指定由委員甲擔任主席。而 第三次評議會開會通知於109年4月10日即已送達原告，距開 會時間超過24小時，原告並已陳明「因故不克參加，書面陳 述意見」等語。嗣經第三次評議會成員逾2/3以上於109年4 月14日出席，並給予原告陳述意見及申辯之機會（原告提出 陳述意見書），再經第三次評議會委員討論、表決，出席委 員（不含主席，主席未參與表決）一致同意對原告施以大過 2次之懲罰等情，此有被告109年4月9日簽呈、109年4月14日 便簽、第三次評議會編組表、開會通知單、第三次評議會會 議紀錄、簽到表、原告陳述意見書、第三次評議會投票單等 影本附卷可稽（見原處分卷二第15至39頁）。經核被告第三 次評議會之組成、會議程序及決議內容，符合首揭懲罰法規 定，被告以原處分核定原告大過2次之懲罰，於法亦無不合 。
(七)原告雖以前詞主張原處分違反比例原則、不利益變更禁止原 則、行政自我拘束原則、不當聯結禁止原則；被告未就「言 行不檢」之不確定法律概念予以判斷、原處分認定事實有誤 云云，然而：
1.本件前懲罰處分本即係對原告為大過2次之懲罰，非如原告 所稱係對原告為記過1次之懲罰，被告於前懲罰處分經撤銷 後，重新調查並踐行懲罰程序，而以原處分核予原告與前懲 罰處分相同種類、次數之懲罰，並無任何加重懲罰而使原告 受更不利益處分之情事，已難認有何違反不利益變更禁止原 則之處。又如前所述，構成軍事紀律上之違失行為者，非必 然構成刑事犯罪，故是否原告具有「言行不檢」之違失情事 ，實與行為人是否成立竊盜罪無涉。質言之，縱使原告所為 不構成竊盜罪，只要其所為踰越規範及破壞紀律，即可成立 「言行不檢」，非謂必須原告所為成立竊盜罪，始能認定其
有「言行不檢」之違失行為。而行政法院對行政機關就不確 定法律概念所為的判斷，原則上應予審查，只是在判斷餘地 的領域降低審查密度而已，至於是否有組成獨立的專家委員 會，或組織上是否由合議制的機關作成判斷，實與是否存有 判斷餘地並無必然關連。換言之，縱使行政機關享有判斷餘 地，亦非謂其判斷一定是要由獨立的合議機關作成，故原告 指摘被告始終不願認定原告所為是否屬於「竊盜」，豈能率 爾對「言行不檢」為涵攝、是否「言行不檢」應由獨立的合 議機關判斷等節，實屬對於軍人懲罰之性質、「言行不檢」 要件、判斷餘地概念之誤解，亦無可取。
2.前懲罰處分經原告提起申訴，由海軍司令部撤銷後，艦指部 即向美方取得關於系爭違失行為之新事證，並已提供予被告 。而艦指部所提供之該等事證清楚證明，原告已因系爭違失 行為涉犯美國「入店竊盜」罪而遭起訴，只是美國法院考量 檢察官已陳明原告為外國軍方派訓學員，將被移除學籍並遣 送回母國等意見，始依檢察官聲請作成「DISMISSAL ORDER 」，不再審理此案。而美方接訓單位雖決定發給原告結訓證 書，但禁止原告參加結訓典禮，且應提前返臺，並須留下聯 絡方式以利通知其所涉及之刑事案件開庭時間等情，有艦指 部109年3月31日海艦督察字第1090003578號令暨所檢附查證 情形說明、查證資料1份在卷可憑（見原處分卷二第7至14頁 ）。另細繹第三次評議會會議紀錄之記載（見原處分卷二第 22至27頁），第三次評議會開會時，委員乙、丙、丁、戊於 一致決議應核予原告大過2次之懲罰前，已分別說明其意見 如下：
⑴委員乙詳細說明其認為原告所為不僅造成我國駐外單位及 美方困擾，徒生誤會，更可能造成國軍在美形象受損，嚴 重影響士氣，且經查詢基地營站購物網站，記憶卡、USB 等商品均以大尺寸厚紙板包裝，並無單獨販售，且該賣場 購物車款式，車籃內間距密集，如一般方式裝載，商品應 不至掉落地面，且接駁車時刻表與系爭違失行為尚無直接 影響，故無須依原告申請調取賣場監視器及接駁車時刻表 等意見。
⑵委員丙說明經檢視調查資料，原告係涉犯美國入店竊盜罪 ，而美方接訓單位禁止原告參加結訓典禮即令原告提前返 臺，已經是不名譽情事，顯見原告品德素行似有瑕疵等意 見。
⑶委員丁復說明審酌原告書面陳述資料後，原告承認有購物 未付款行為，願受懲罰，其所為事關國軍在國際上之名譽 ，且原告身為國軍幹部，理應潔身自愛，原告所為已損軍
譽重大等意見。
⑷委員戊則說明擔任軍職不比一般社會大眾在外工作，除了 工作表現，營內營外均須遵守法律、紀律及道德規範。原 告代表國軍出國受訓卻有系爭違失行為，看不出其身為一 個軍人對軍職生涯及自我要求的重視，且將有損我國在美 方形象，影響臺灣在國際形象及我國後續軍事交流等意見 。
而被告作成原處分前更已依法通知原告出席評議會，使原告 得以充分陳述意見及有申辯之機會，是由原處分作成前之行 政程序歷程可知，被告已盡力依職權調查相關事證，並充分 給予原告陳述意見之機會，盡可能保障原告之合法權益，難 認被告作成原處分有何未盡職權調查義務及違反有利不利事 項一律注意原則之處。又依卷附海軍司令部所訂頒之海軍常 犯重大軍紀違失態樣懲度參考基準（見原處分卷二第45至48 頁），海軍司令部已經依「案件類別」，就海軍常見違失態 樣訂定懲度參考基準，俾供所屬機關實施懲罰時有所依據， 且觀之各該案件類別所列違失行為態樣，未必與刑事案件有 關，縱使可能涉及刑事案件，亦未必經法院判處罪刑，而其 中涉及竊盜案件之類別，均係記大過2次，則第三次評議會 委員審酌前懲罰處分遭撤銷後後所取得之新事證，認為原告 已因系爭違失行為涉犯美國入店竊盜罪遭起訴，援引竊盜案 件類別之懲度，決議對原告施以記大過2次之懲罰，並經艦 隊長核定後作成原處分，亦難認有何違反比例原則、行政自 我拘束原則、不當聯結禁止原則、懲罰法第8條、第30條第2 項之處，是原告無非是執其主觀上一己之見解及臆測，任意 指摘被告未盡職權調查義務、違反有利不利事項一律注意原 則、比例原則、行政自我拘束原則、不當聯結禁止原則，並 不可取。
3.如前所述，前懲罰處分既經海軍司令部撤銷失其效力，不論 被告作成前懲罰處分所踐行之程序及所為事實認定有無瑕疵 ，其瑕疵是否有被補正，均與本件訴訟標的即原處分合法性 之認定無涉，更非謂前懲罰處分存有瑕疵，即可逕認第三次 評議會之委員必然是受長官指示作成特定內容之決議。本件 原告固指摘被告歷次召開評議會，但未見會議調查何事、決 議何事、涵射何事，且會議結論未見權責長官採納，即由權 責長官獨斷原告所為「言行不檢」，權責長官之專斷已使評 議會淪為橡皮圖章云云，然由前述原處分作成之過程觀察， 並無原告所指會議結論未被權責長官採納，即由權責長官獨 斷之情形（第三次評議會所為決議，並未遭復議），核原告 所述，無非仍在不斷指摘前懲罰處分有如何之瑕疵，但此部
分實與原處分之合法性認定無涉，難以執為有利原告之認定 。
4.原告雖又稱：第二次評議會已就被上訴人「違失行為態樣」 與「違失行為所生影響」等兩層面進行充分討論，且已認定 情節重大有損軍譽，並提出「大過1次」之懲罰建議。基於 「禁反言」原則，第二次評議會既認以「大過1次」為適當 ，何以第三次評議會決議卻是決議「大過2次」之更重懲罰 ？況且，第三次評議會有1名委員曾任第二次評議會委員， 提出之懲罰建議卻由「大過1次」莫名加重為「大過2次」， 益見評議會成員之心證已遭艦隊長污染云云，然評議會僅係 被告基於特定目的臨時編組之內部單位，其所為決議依懲罰 法規定，權責長官尚可復議，甚至加註理由變更，且本件第 三次評議會成員又非與第二次評議會成員完全相同，亦有第 二次、第三次評議會編組表在卷可憑（見原處分卷二第17頁 、第83頁），已難認有何禁反言原則之適用。遑論本件前懲 罰處分經撤銷後，被告既已取得新事證供第三次評議會委員 審酌，原告所指第二次、第三次評議會重複之委員本即可因 事證變化，而為不同之認定。是原告此部分主張，顯然對於 評議會之性質有所誤解，且其所稱評議會成員之心證已遭艦 隊長污染一節，純屬其臆測、卸責之詞，並不可採。