臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
111年度訴字第1459號
113年6月20日辯論終結
原 告 蔡○○
法定代理人 蔡○○
黃○○
訴訟代理人 陳彥均 律師
被 告 國立臺灣藝術教育館
代 表 人 李泊言（館長）
訴訟代理人 蔡甫欣 律師
上列當事人間有關教育事務事件，原告不服教育部中華民國111
年9月28日臺教法（三）字第1110064842號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分關於禁賽2年以外之部分均撤銷。二、確認原處分關於禁賽2年部分違法。
三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或 行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加。」查，原告於起訴時聲明：「㈠、訴願決定及原處分 均撤銷。㈡、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第9頁至10頁 ），嗣於言詞辯論期日變更為：「㈠、訴願決定及原處分關 於禁賽2年以外之部分均撤銷。㈡、確認原處分關於禁賽2年 部分違法。㈢、訴訟費用由被告負擔。」，被告無異議而為 本案之言詞辯論（本院卷第379頁至383頁），依上開規定， 視為同意變更。
二、事實概要：
原告以名為「○○」之作品（下爭系爭作品）參加被告舉辦之 民國「000學年度全國學生美術比賽」（下稱系爭比賽）， 獲得繪畫類國小高年級美術班組特優獎，嗣因被告接獲系爭 作品涉及抄襲之檢舉，經被告之111年5月10日評審委員會會 議決議，認定系爭作品為臨摹、抄襲之作，不符合比賽首重
原創性與獨特性之精神，被告依000學年度全國學生美術比 賽實施要點（下稱系爭比賽實施要點）第捌點第三款規定， 作成111年5月16日藝視字第1110001508號函（下稱原處分） 使原告喪失得獎資格、命其繳回獎狀並禁賽2年。原告不服 ，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、原告起訴主張及聲明：
㈠、行政訴訟之前置程序，依照行政訴訟法第4條第1項規定，僅 需符合提出訴願以及經過訴願機關准駁之要件即可，核與原 告之法定代理人未共同行使提起訴願之權利乙情無涉。原告 既已依法提出訴願，並經訴願機關駁回訴願在案，可徵本件 原告已完全符合提起行政訴訟之前置程序規定。又禁賽2年 雖已執行完畢，但因本件涉及喪失得獎資格的問題，還是屬 於行政處分規制的範圍，有本院判定是否有臨摹、抄襲之必 要，所以還是有勝訴的實益。
㈡、原告並無構成臨摹或抄襲之要件
１、關於最高行政法院109年度判字第50號判決之部分：該判決係 關於「科展」之爭議，著重於科學研究成果及能力，評審期 間尚由作品之列名作者在場說明、解釋、操作，此部分皆與 本件屬性為繪畫之系爭作品著重於原創性和獨特性不同，且 本件評審過程作者未能就該作品進行任何解說，全憑審查委 員之主觀認知進行評斷，故二者不僅在爭訟標的以及參賽過 程皆大相逕庭，未能一概而論，本件不應適用上述判決之相 關基準甚明。關於最高行政法院106年度判字第215號判決之 部分：該判決認主辦機關撤銷參賽作品原獲獎項，乃其就公 法上具體事件所為之決定屬行政處分等語，原告亦認同之， 本件被告撤銷原告特優之行政處分，影響學生學習權、受教 育權、及人格發展權甚鉅，原告得為此提起行政爭訟，應無 疑義。
２、被告就系爭比賽發給原告繪畫類國小高年級美術班特優之行 政處分並非違法之行政處分，故被告依行政程序法第117條 予以撤銷，並非適法。原告亦無行政程序法第119條所列信 賴不值得保護之情形，而原告信賴授予利益之行政處分，其 信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益，又被告撤銷該特優 之行政處分未考量此點，故被告不得撤銷該特優之行政處分 。
３、對於證人張○○之證詞表示意見。
⑴、按112年10月24日庭期之筆錄第4頁以下，證人證稱「（承前 ，請問原告創作的過程為何？請就創作主題、創作地點、創 作時間/ 期間等，詳述原告創作之相關過程。）決定素材後 ，準備好作品，我們有先用描稿（就是我們作畫的一種方式
，例如已有對象物，可以用打格子或描稿將造型輪廓先描繪 出來），接下來才進行著色的部分，這個過程是原告自己一 個人完成。……，基本上還是會保有學生自己的個人特色。」 ……、「（請問證人是否提示過楊○○之作品給原告審視或是參 考？）沒有。」；可徵原告於創作系爭作品之過程，實屬其 個人創作無疑，並無臨摹、抄襲爭議作品之情事。⑵、次按112年10月24日庭期之筆錄第5頁以下，證人證稱「（請 問寫實的相關繪畫作品，縱使寫實的標的（按：基隆和平島 潮間帶）相同，是否仍可能具有原創性和獨特性？）當然會 有，兩個學生同時對畫面上黃色衣服勞動者的顏色、立體、 造型的感受一定會有不一樣，甚至用的筆法、調色習慣等等 都會因人而異，也會牽涉到學生本身基本的能力跟美學經驗 。」、「（承前，請問以證人美術教學的專業角度，從何處 可以看出原告創作之原創性與獨特性所在？）每個學生對於 筆法、用色、立體的感受一定會不一樣，例如黃色有分泥黃 、檸檬黃、土黃等，顏色的選擇會牽涉到每個人對畫面的認 知。又例如石頭質感的部分，楊○○的筆法、用色很明顯來得 肯定、有把握也成熟很多（因為她是國中時期畫得），這是 每個學生呈現出來不同的特質，也就是他們對畫面的認知不 同，雖然畫面的取材內容是一樣的，但表現的手法不完全一 樣。」；可徵原告創作之系爭作品不同於爭議作品，確實具 有原創性與獨特性甚明，縱使二幅作品之用色和構圖相似， 惟原告之創作並無任何臨摹、抄襲之情事。
⑶、復按112年10月24日庭期之筆錄第7頁以下，證人證稱「（證 人清楚『臨摹』的意義嗎？請說明何謂『臨摹』？）畫畫的臨摹 是指例如已有一件現成的完成作品直接拿給學生或學習的人 參考其筆法、用色等等照著畫，已不須經過自己的思考或判 斷……」、「（依據教育部部編國語辭典記載：臨是旁置碑帖 而依樣仿寫，摹則用紙覆蓋在範帖上描摹。請問：您提供和 平島拍攝之照片給原告參考繪製，原告旁置照片而依樣繪製 ，是不是『臨摹』？）臨摹指的範圍蠻多，是構圖的臨摹、用 色的臨摹或筆法的臨摹，蔡○○確實是看這張照片畫得，但我 完全沒有將「○」作品給蔡○○看過，因為她們是不同時期學 畫的，完全沒有碰到過，蔡○○並不知道楊○○有這張作品。楊 ○○年紀比較大，大蔡○○約6歲，約在107年8、9月時就沒畫了 。」；可徵原告創作之系爭作品全係基於自身思考和判斷， 對於用色、構圖和筆法等項目獨立進行通盤創作，並無臨摹 楊○○之作品，不構成臨摹之要件甚明。
⑷、按112年10月24日庭期之筆錄第8頁以下，證人證稱「（您清 楚『抄襲』的意義嗎？請說明何謂『抄襲』？）畫畫的抄襲是指
若已經看過原作，再將原作放著，照著我需要的東西去擷取 人家的，當然就會算抄襲。……」、「（依據教育部部編國語 辭典記載：抄襲意指『抄錄或模仿他人作品以為己作。』，學 術界就抄襲定義，不只包括『表達』的抄襲，思想、概念、原 理的抄襲，也是抄襲。問：您提供和平島拍攝之照片給原告 參考繪製，雖然人物左右可能不同，但是原告用色、構圖是 思想、概念的一環，且表達在作品上，是不是『抄襲』？）我 不認為是抄襲，雖然只是資料一樣，但學生美展中老師提供 資料，每個學生有各自表達方法，現在只是因為資料是同一 個，主辦單位當然會認定是抄襲。」；可徵原告並無看過楊 ○○之爭議作品，且係基於其自身思考和判斷創作系爭作品復 如前述，故不構成抄襲之要件甚明。
⑸、再按112年10月24日庭期之筆錄第9頁以下，證人證稱「（請 問證人提供這個照片給蔡○○參考，這樣的創作模式是否屬於 寫實的創作方式？）寫實籠統的概念就是再現，學畫初步的 學習過程就是觀察一個對象物，例如觀察一顆蘋果、柳丁， 再藉由學習的專業，重新用畫筆將所觀察的對象物重新的呈 現在畫面上。」、「（可否簡單說明寫實和臨摹的差別為何 ？）寫實的概念是再現一個對象物，寫實會因為用筆、用色 ，甚至畫法會因各人的習慣、繪畫經驗、美感等等而有所差 異。臨摹是指已明確有一個完整的作品提供給臨摹的人，其 可能不需經思考判斷，只要照著臨摹的作品一五一十的照著 畫，就沒有個人獨立思考的部分了。」；可徵原告創作系爭 作品係基於其自身思考和判斷創作系爭作品復如前述（並無 看過或是接觸楊○○之作品），從而其創作模式並非臨摹，而 係基於寫實之創作方式無疑。
⑹、末按112年10月24日庭期之筆錄第10頁以下，證人證稱「……老 師給一樣的草稿，畫出來的顏色、表現的手法也一定會有很 多不一樣的地方，雖然只是資料相同，但我覺得這樣不能算 抄襲，如果我把楊○○的作品直接拿給蔡○○看，這樣就是抄襲 了，可是蔡○○自己在表現畫面時她會有個人的一些感受，雖 然是同一張資料沒有錯，可是裡面還是有一些所謂寫實的表 現差異手法，這樣斷定一個小朋友抄襲，我認為在美術的詞 內還有一個叫重製，雖然是2個同學看同一張資料，但其所 表現的技巧也有到位，她有辦法做到構圖，不管在用色、筆 法，2個學生呈現出來還是會有差異，所以我不認為這樣是 抄襲。……關於抄襲我的照片部分，在臺灣很多包含學者、教 授們的創作，他們的一手資料來源如果是自己拍的，那當然 他授權。今天這2個都是我的學生，老師有老師的能力，我 拍的資料授權給自己的學生用，我不認為這樣叫抄襲。……」
；可徵原告創作系徵作品的模式係屬寫實態樣，具有經過自 身思考和判斷之原創性和獨特性，並無構成臨摹或是抄襲之 要件甚明。
４、按「按所謂獨立著作，乃指著作人為創作時，係獨立完成而 未抄襲他人先行之著作而言。著作人為創作時，從無至有， 完全未接觸他人著作，獨立創作完成具原創性之著作，固屬 獨立著作；惟著作人創作時，雖曾參考他人著作，然其創作 後之著作與原著作在客觀上已可區別，非僅細微差別，且具 原創性者，亦屬獨立著作。於後者，倘係將他人著作改作而 為衍生著作，固有可能涉及改作權之侵害，但若該獨立著作 已具有非原著內容之精神及表達，且與原著作無相同或實質 相似之處，則該著作即與改作無涉，而為單純之獨立著作， 要無改作權之侵害可言。」，此為最高法院106年度台上字 第1635號判決可資參照。復據系爭比賽實施要點以及實務見 解，原告創作之系爭作品，首應探究是否為學生依據其自身 思考和判斷之個人創作，進而判斷是否符合原創性與獨特性 ；且縱使交付評審委員會決議是否屬於臨摹、抄襲、由他人 加筆或明確挪用他人創意之作品，亦應就系爭作品是否為原 告之個人創作，以及是否符合原創性與獨特性等進行綜合判 斷。
關於美術著作是否該當「臨摹、抄襲」，我國實務見解多以 「接觸」和「實質近似」為判斷標準。
⑴、關於「接觸」：
「實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依 社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人 創作之可能性越高，是以在『接觸』要件之判斷上，須與二著 作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則公訴人應負 較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需 證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除 非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要。」此為智慧 財產法院100年度刑智上訴字第39號刑事判決可資參照。原告 於創作系爭作品之過程中，僅接觸張○○提供之照片，作為創 作過程中「寫實」之途，另張○○亦表示前揭照片為其所拍攝 ，則張○○始為該照片之著作權人，並授權原告參考其照片後 創作系爭作品。原告並未侵害任何人之著作權，更未曾接觸 楊○○所繪之爭議作品「○」，未符合上述所謂「接觸」之要 件甚明。
⑵、關於「實質近似」：
「查法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關 情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相
似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之 相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感 性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方 法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為 質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』。而 在量的考量上，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏 色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素 、以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或 印象為判定標準。」此為最高法院103年台上字第1544號民 事判決可資參照。本件原告與楊○○所參考用以進行「寫實」 之照片均為張○○之同一照片，其中差異處僅在於張○○分別提 供者係左右方對調後之不同角度之照片。凡屬此類之巧合狀 況，舉例而言，倘二人從事戶外寫生時，皆以台北101大樓 為繪製對象，則二者繪製之主體雖然相同，但因繪製角度不 同、著重之細節不同，甚至繪製手法、色調和筆觸亦隨之不 同，進而呈現之作品風格亦得以辨識其中差異所在，所以縱 使二者繪製之主體相同（例如：繪製標的皆為台北101大樓 ），或是繪畫種類相同（例如：皆為水彩繪畫），二者仍為 各自獨立之創作，二者間固未有任何臨摹、抄襲之情事。縱 使原告與楊○○所繪製之標的皆為「基隆和平島潮間帶」之人 物景致，甚至為同一照片（僅左右角度不同），復據前揭實 務見解揭櫫關於質之考量「整體觀念與感覺」的標準，可以 發現二者就聚焦之人物數量顯然不同，進而影響整體作品風 格，又關於量之考量，系爭作品與爭議作品二者左右方向不 同、色調不同（系爭作品色調較鮮艷，爭議作品色調較深沉 ）、筆觸亦不相同，可徵二者要非構成實質相似。５、相片寫實和臨摹是兩種藝術創作的方式，有以下的區別：⑴、 目標：相片寫實的目標是以相機捕捉現實中的景色或人物， 再以繪畫方式力求呈現真實的細節和光影效果。臨摹則是以 模仿他人的藝術作品或物體為目標，追求精確地複製原作。 ⑵、創作過程：相片寫實先行透過攝影器材記錄現實場景， 著重於捕捉瞬間和真實的細節。臨摹則是透過手工藝或繪畫 技巧，將現有的作品或物體重新表現。⑶、創作自由度：相 片寫實的著重點在於捕捉現實，相對來說較為傳神。臨摹則 需要準確地模仿原作，因此較為受限。綜上，系爭作品為「 相片寫實」，憑藉攝影技術呈現真實世界，再行以自身創意 構思圖面呈現方式；而臨摹則透過手工藝或繪畫技巧模仿藝 術作品或物體，二者皆須透過創作者自行發想構圖方式和作 畫細節，每種方式都有其獨特之處，然照片寫實之創作度較 臨摹為高，皆得讓人們以不同的方式表達創造力和美感，謹
以此部分之說明重申，縱使原告寫實之照片先前曾經他人用 於「相片寫實」之途，並不影響原告就系爭作品具有之原創 性和獨特性。
６、退步言之，縱使本院認定系爭作品臨摹、抄襲楊○○之爭議作品 「○」（假設語，原告否認之），原處分調查證據過程僅為 形式調查方式，未進行實質調查、未審酌具體個案情況，且 亦未給予原告陳述意見之機會，據此判定原告喪失得獎資格 並禁賽2年，違反裁量濫用、裁量怠惰，亦未符比例原則和對當 事人有利及不利事項一律注意原則。原告於創作系爭作品之 期間，自始至終不知道楊○○及其創作爭議作品「○」之存在 ，客觀上未能有任何接觸之機會，故難以想像有任何抄襲、 臨摹爭議作品作品之主觀故意；再者，被告主張原告有抄襲 和臨摹他人作品之情事，被告應對原告抄襲等行為負舉證責 任；然今被告僅依形式認定，僅泛以「評審委員會」之決議 ，單憑系爭作品與爭議作品之外觀，判定不符合原創性和獨 特性之精神，而屬於抄襲和臨摹，未進一步依職權調查事實 ，採取嚴格證明程序，認事用法顯有違誤。揆諸112學年度 全國學生美術比賽實施要點第柒條第四項提及「臨摹、抄襲 」之部分，其懲處效果明顯與111學年度以及110學年度不同 ，亦即禁賽部分已從原本「並禁賽2年」，變更為「並得禁 賽2年」，再變更為「並得禁賽1~2年」；又自被告逐年放寬 臨摹和抄襲懲處效果之舉措可得推論，被告內部對於「臨摹 、抄襲」之定義和界定亦非明確，故始反覆修正和調整違反 之法律效果。
㈢、聲明：１、訴願決定及原處分關於禁賽2年以外之部分均撤銷 。２、確認原處分關於禁賽2年部分違法。
四、被告答辯及聲明：
㈠、本件原告僅由其母黃○○為法定代理人提起訴願，未由父母共 同為原告行使提起訴願之權利，與行政程序法第22條第1項 第1款、第2項、民法第1089條第1項前段應由父母共同行使 訴願之規定不符，訴願不合法，是原告起訴不合法。原處分 禁賽2年的部分已執行完畢，原告現已得參賽，且本年度高中 升學考試已舉行完畢，原告無法以系爭作品申請加分、實績 、學習歷程等，原告縱使勝訴亦無實益。
㈡、實體答辯：
１、系爭比賽實施要點「捌、附則，第三款」規定：「全國學生 美術比賽，首重原創性與獨特性，參賽作品應為學生之個人 創作，如經檢舉（檢舉方式必須以真實姓名、檢附具體事證 ，並以書面向本會提出申請）為臨摹、抄襲、由他人加筆或 明確挪用他人創意之作品，應交付評審委員會決議。如於決
賽前，經判定有上述情形者，不予評選；如於決賽評審完成 後，經判定為臨摹、抄襲、由他人加筆或明確挪用他人創意 之作品者，該得獎師生喪失得獎資格，追回得獎獎狀，並須 自負法律責任，並禁賽2年。」。本件參賽作品是否具原創性 與獨特性？有無臨摹、抄襲、由他人加筆或明確挪用他人創 意之情形？事涉專業領域專業性之判斷，具有判斷餘地，行 政法院原則上應尊重其專業判斷。最高行政法院106年度判 字第215號判決及109年度判字第50號判決都是屬於科展獲獎 為標的，係因作品研究結果和結論都與其他作品雷同，故該 二判決都應可援用於本件參考。
２、被告機關於系爭作品遭檢舉抄襲他人作品後，通知原告提供 書面說明意見，嗣組成評審委員會審查，將系爭作品、他人 作品、檢舉資料、原告書面說明意見等，提供予7位評審委 員審視，經000學年度比賽評審委員會111年5月10日會議決 議，認定系爭作品為臨摹、抄襲之作，系爭作品並非真實由 原告依比賽實施要點規定創作，此為基於錯誤之事實認定所 作成之特優作品處分，係屬違法之行政處分，被告據予依行 政程序法第117條本文規定，撤銷原告得獎資格，所為之事 實認定核無違誤，且被告已審酌原告有無信賴不值得保護情 形，是否構成行政程序法第117條但書之違法行政處分不得 撤銷事由，亦已對原告有利及不利之情形，施以一律之注意 ，始為適法之原處分。
３、當初認定原告就系爭比賽獲得繪畫類國小高年級美術班組特 優之評審委員與111年5月10日評審委員會之委員均相相同。 當初認定原告就系爭比賽獲得繪畫類國小高年級美術班組特 優評審委員之組成：被告除依000學年度全國學生美術比賽 實施要點(每學年度比賽前訂定發布)第五點第二款第(六)目 規定組成評審委員外，並訂有「視覺藝術類競賽評審人員之 選任及聘任」內部控制作業程序規定，爰評審委員會依規定 組成。111年5月10日評審委員會之委員組成：被告除依000 學年度全國學生美術比賽實施要點第捌點第三款規定，由前 開「評審委員」組成外，並訂有「視覺藝術類競賽申訴或陳 情」內部控制作業程序規定，辦理本件檢舉案件。４、證人張○○之證詞，已證明原告有「臨摹、抄襲」之情形：⑴、法官問證人：「提示本院卷第241頁原證11），請問證人提供 和平島拍攝之照片給原告參考繪製時，是否就如同原證11照 片最下方這位女生一樣，將照片放在蔡○○的前方讓她對照著 照片畫，是否就像第241頁的照片這個樣子？」，證人答： 「不是平板，我們是印出書面的紙給蔡○○看，也就是我拍攝 的照片，放在蔡○○前方讓蔡○○對照著畫。」(本院112年10月
24日準備程序筆錄第6頁第23行至第30行)。可證，原告是看 照片，「臨摹、抄襲」完成畫作。
⑵、法官問證人：「依據教育部部編國語辭典記載：臨是旁置碑 帖而依樣仿寫，摹則用紙覆蓋在範帖上描摹。請問：您提供 和平島拍攝之照片給原告參考繪製，原告旁置照片而依樣繪 製，是不是『臨摹』？」，證人答：「臨摹指的範圍蠻多，是 構圖的臨摹、用色的臨摹或筆法的臨摹，蔡○○確實是看這張 照片畫得，但我完全沒有將『○』作品給蔡○○看過，因為她們 是不同時期學畫的，完全沒有碰到過，蔡○○並不知道楊○○有 這張作品。楊○○年紀比較大，大蔡○○約6歲，約在107年8、9 月時就沒畫了。」(本院112年10月24日準備程序筆錄第8頁 第4行至第14行)。可證，證人亦知悉「臨摹指的範圍蠻多， 是構圖的臨摹、用色的臨摹或筆法的臨摹」，仍將照片放於 原告是面前，看著照片，「臨摹、抄襲」完成畫作。⑶、法官問證人：「依據教育部部編國語辭典記載：抄襲意指『抄 錄或模仿他人作品以為己作。』，學術界就抄襲定義，不只 包括『表達』的抄襲，思想、概念、原理的抄襲，也是抄襲。 問：您提供和平島拍攝之照片給原告參考繪製，雖然人物左 右可能不同，但是原告用色、構圖是思想、概念的一環，且 表達在作品上，是不是『抄襲』？」，證人答：「我不認為是 抄襲，雖然只是資料一樣，但學生美展中老師提供資料，每 個學生有各自表達方法，現在只是因為資料是同一個，主辦 單位當然會認定是抄襲。」(本院112年10月24日準備程序筆 錄第8頁第22行至第9頁第1行)。可證，證人身為指導老師， 知悉「資料是同一個，主辦單位當然會認定是抄襲，仍將照 片放於原告是面前，看著照片，「臨摹、抄襲」完成畫作。⑷、證人答：「關於抄襲我的照片部分，在臺灣很多包含學者、 教授們的創作，他們的一手資料來源如果是自己拍的，那當 然他授權。今天這2個都是我的學生，老師有老師的能力， 我拍的資料授權給自己的學生用，我不認為這樣叫抄襲，尤 其在臺灣學生美展的部分，很多老師甚至直接在網路上抓圖 片，稍微改一下改一下，在這件事之前，我的一件作品也被 同行抄，只是其畫面稍微做一點改變，但這樣卻沒有抄襲。 」(本院112年10月24日準備程序筆錄第10頁第24行至第31行 )。可證，證人將「著作權」與「臨摹、抄襲」觀念混淆， 且「尤其在臺灣學生美展的部分，很多老師甚至直接在網路 上抓圖片，稍微改一下改一下，在這件事之前，我的一件作 品也被同行抄，只是其畫面稍微做一點改變，但這樣卻沒有 抄襲」之回答，已違反常理。
㈢、聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，有系爭作品（本院卷第35頁）、 系爭比賽實施要點（本院卷第125-154頁）、原告以系爭作 品參加系爭比賽獲得之獎狀（本院卷第239頁）、檢舉及被 告查證之相關資料（可閱覽原處分卷第3-19頁）、被告之11 1年5月10日000學年度全國學生美術比賽繪畫類國小高年級 美術班組特優作品疑涉臨摹、抄襲案評審委員會議紀錄、簽 到表、委員意見一覽表（可閱覽原處分卷第21-26頁）、審 查委員之審查表、審查意見（可閱覽原處分卷第27-41頁） 、原處分（本院卷第51頁）、訴願決定書（本院卷第53-67 頁）等在卷可證，足以認定為真實。
本件之主要爭點為：
㈠、原告是否合法提起訴願？
㈡、原告有無權利保護必要？
㈢、被告以原處分認定系爭作品構成臨摹、抄襲，是否違法？六、本院的判斷：
㈠、原告合法提起訴願
１、按兒童權利公約施行法第1條規定：「為實施聯合國一九八九 年兒童權利公約（Convention on the Rights of the Chil d，以下簡稱公約），健全兒童及少年身心發展，落實保障 及促進兒童及少年權利，特制定本法。」第2條規定：「公 約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律 之效力。」第3條規定：「適用公約規定之法規及行政措施 ，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋。 」第4條規定：「各級政府機關行使職權，應符合公約有關 兒童及少年權利保障之規定，避免兒童及少年權利受到不法 侵害，並積極促進兒童及少年權利之實現。」第9條規定： 「各級政府機關應依公約規定之內容，就其所主管之法規及 行政措施於本法施行後一年內提出優先檢視清單，有不符公 約規定者，應於本法施行後三年內完成法規之增修或廢止及 行政措施之改進，並應於本法施行後五年內，完成其餘法規 之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」是兒童權 利公約具有國內法效力，各級政府機關於適用時應參照兒童 權利公約意旨與兒童權利委員會之解釋，將國內法作成符合 兒童權利公約關於保障兒童及少年權利之解釋，避免於適用 國內法令時產生違反兒童權利公約的侵害權利結果。２、兒童權利公約之前言即其立法意旨記載略以：「回顧聯合國 在世界人權宣言中宣布：兒童有權享有特別照顧及協助」「 銘記兒童權利宣言中所揭示：『兒童因身心尚未成熟，因此 其出生前與出生後均需獲得特別之保護及照顧，包括適當之 法律保護』」。又兒童權利公約第1條規定：「為本公約之目
的，兒童係指未滿十八歲之人，但其所適用之法律規定未滿 十八歲為成年者，不在此限。」第3條第1項、第2項分別規 定：「(第1項)所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福 利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳 利益為優先考量。(第2項)締約國承諾為確保兒童福祉所必 要之保護與照顧，應考量其父母、法定監護人或其他對其負 有法律責任者之權利及義務，並採取一切適當之立法及行政 措施達成之。」第4條前段規定：「締約國應採取所有適當 之立法、行政及其他措施，實現本公約所承認之各項權利。 」第12條規定：「(第1項)締約國應確保有形成其自己意見 能力之兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示其意見， 其所表示之意見應依其年齡及成熟度予以權衡。(第2項)據 此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法及行政程序中， 能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或 適當之組織，表達意見之機會。」又憲法法庭111年度憲判 字第8號判決關於兒童人格權、人性尊嚴、表意權、優先考 量兒童最佳利益之見解認為：「按基於憲法保障未成年子女 之人格權與人性尊嚴，法院於處理有關未成年子女之事件， 應基於該未成年子女之主體性，尊重該未成年子女之意願， 使其於相關程序陳述意見，並據為審酌判斷該未成年子女最 佳利益之極重要因素。」「因此，僅簡單聽取兒童意見尚非 足夠，於兒童有能力形成自己之意見時，必須認真考慮其意 見，並說明對其意見是如何考慮，以免聽取兒童意見流於形 式」，是國家設立的法院亦負有實現兒童權利公約各項權利 之義務，包括透過由兒童在司法及行政程序中就其相關事務 直接表達意見的權利，由司法與行政機關予以權衡，作為遵 守優先考量兒童最佳利益時的參考依據。
３、另按兒童權利公約第3條所規定兒童最佳利益應優先考量以及 第12條所規定兒童表意權，是兒童權利公約四大原則的其中 之二，另兩個原則是禁止歧視原則與兒童的生存權與發展權 （參照第12號一般性意見第2段）。第12條第2項適用於所有 影響兒童的司法與行政程序，並適用於包括例如與兒童的教 育、健康、環境、居住條件或保障在內有關的行政決定的行 政程序（Article 12, paragraph 2, specifies that oppo rtunities to be heard have to be provided in particu lar “in any judicial and administrative proceedings affecting the child”. The Committee emphasizes that this provision applies to all relevant judicial proc eedings affecting the child,without limitation,……. T ypical administrative proceedings include, for examp
le, decisions about children’s education, health, en vironment,living conditions, or protection.）（參照 第12號一般性意見第32段），包括由兒童提起的或由他人對 兒童提起的程序（參照第12號一般性意見第33段）。如果所 提供的環境是令人畏懼的、有敵意的、不具備敏感度的或不 適合該兒童之年齡，就不能讓兒童有效的表達意見。要特別 注意以友善兒童的方式提供資訊，給予兒童可以代表自己的 適當支持、受過適當訓練的工作人員……。（A child cannot be heard effectively where the environment is intim idating, hostile, insensitive or inappropriate for h er or his age. Proceedings must be both accessible a nd child-appropriate. Particular attention needs to be paid to the provision and delivery of child-frien dly information, adequate support for self-advocacy, appropriately trained staff, …….）（參照第12號一般 性意見第34段）。兒童權利委員會建議應盡可能在任何程序 都應該給予兒童直接的表意權（The Committee recommends that, wherever possible, the child must be given th e opportunity to be directly heard in any proceeding s.）（參照第12號一般性意見第35段）。如果是兒童是透過 代表為其行使表意權的話，該代表可以是母親、父親或雙親 ，律師或第三人（例如社工）（The representative can b e the parent(s), a lawyer, or another person (inter alia, a social worker).），最重要的是透過該代表將兒 童的意見直接傳達給做決定的人（ ……it is of utmost imp ortance that the child’s views are transmitted corre ctly to the decision maker by the representative.） （參照第12號一般性意見第36段）。第12條第2項所稱「依 照國家法律之程序規定」，不應該被解釋為可以利用程序法 限制或禁止兒童享有表意權之基本權利。相反地，其目的在 於鼓勵國家遵守正當程序的基本規定，諸如辯護權與近用其 個人檔案資料的權利（The opportunity for representati on must be “in a manner consistent with the procedur al rules of national law”. This clause should not be interpreted as permitting the use of procedurallegi slation which restricts or prevents enjoyment of thi s fundamental right. On the contrary,States parties are encouraged to comply with the basic rules of fai r proceedings, such as the right to a defence and th e right to access one’s own files.）（參照第12號一般
性意見第38段）。行政程序必須是對兒童友善的且具備可近 用性（The proceedings have to be child-friendly and accessible.）（參照第12號一般性意見第66段）。與兒童 相關的行政程序的具體例子包括解決學校紀律問題的機制（ 例如停學和開除）、拒絕頒發學校證書和與表現有關的問題 ，……，在這些案例中兒童應享有表意權及「依照國家法律之 程序規定」的其他權利（Specific examples of administr ative proceedings relevant for children include mech anisms to address discipline issues in schools (e.g. suspensions and expulsions), refusals to grant scho ol certificates and performance-related issues,……. I n these matters a child should have the right to be heard and enjoy the other rights “consistent with th e procedural rules of national law”.）（參照第12號一 般性意見第67段）。因此，兒童權利委員會認為應盡可能由 兒童直接行使表意權，可由母親、父親或雙親代為行使表意 權，對於兒童代表自己表達意見應給予支持，國家法律之程 序規定不應該用以限制或禁止兒童行使表意權，行政程序對 於兒童應具備可近用性且友善。可知，在雙親意見一致的情 形下，由其中一人代兒童行使表意權，或是由兒童代表自己