商標評定
臺北高等行政法院(行政),訴字,93年度,3124號
TPBA,93,訴,3124,20051027,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　93年度訴字第3124號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　三彪科技股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　劉法正律師
　　　　　　楊祺雄律師（兼送達代收人）
上　一　人
複 代理 人　柳瑜珊律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　丁○○兼送達代收
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　正光製藥有限公司
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　徐宏昇律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年7
月19日經訴字第09306222930號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
　　主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
　　事 實
一、事實概要：
原告於民國90年10月9日以「三陽100"三陽"痠痛金絲膏藥 布及圖（彩）」商標（下稱系爭商標，如附圖一）作為其註 冊第85715號「台灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，指 定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表 第5類之酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布商品，向被告申請註 冊，經審查准列為註冊第994281號聯合商標。嗣參加人以系 爭商標有違註冊時商標法第36條、第37條第7、12款之規定 ，對之申請評定，經被告審查以93年4月9日（93）智商0810 字第09380160150號發文之中台評字第920325號評定書為系 爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭 駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
　㈠原告聲明：
1.原處分與訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
　㈡被告聲明：




1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49 條所定商品及服務分類表第5類之商品，有否相同或近似於 他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞、相同或近 似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，而構成前揭商 標法第37條第7、12款之違反？
　㈠原告主張之理由：
1.按前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款所 規定之商標近似，於實際進行判斷時，本院應遵循之準則 ，可參照89年度訴字第1959號判決意旨。又按觀察商標是 否近似之方式觀察應以「通體觀察」為準，即須「總括商 標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」， 商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣問題，依 社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識，此 有最高行政法院72年判字第1395號判決及70年判字第419號 判決意旨可稽。再者，經濟部於93年4月28日頒佈之「混淆 誤認之虞」審查基準，亦重申前述判決意旨，於第5.2.3點 規定：「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃 係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣， 而非割裂為各部分分別呈現。」準此，於判斷商標近似與 否之過程，商標整體觀察應為歷來實務所應遵循之準則。 2.系爭商標與註冊第118361號「正光製藥有限公司圖（一） 」商標（下稱據爭商標，如附圖二）相較，不構成近似： ⑴查系爭商標圖樣之正中央有特殊設計之三個火紅太陽狀之 橫列實心圓搭配文字「三陽100」之組合圖案，下方並置 有明顯醒目的「〝三陽〞痠痛金絲膏藥布」文字，其中「 三陽」與三個以太陽為師之實心圓設計理念一貫，特殊而 醒目，而背景顏色以黃色橫條置於最上方，往下有藍綠二 粗橫條，是圖文並茂之組合型態，在外觀設計或表彰之觀 念均有其一致性與連貫性。惟其黃、紫、綠三色條均明顯 予人類似裝飾圖之寓目印象，單獨並不具識別性，中文與 阿拉伯數字「三陽100」、「"三陽"痠痛金絲膏藥布」（ 「痠痛金絲膏藥布」部分業已聲明不在專用之內）以及「 三個太陽」之實心圓圖案，顯然才是引人注意之主要部分 。而據爭商標，則係以「盾牌虎頭」圖形置於商標之中央 聚焦點，再搭配背景藍綠二橫條之裝飾圖形。其中盾牌虎



頭部分明顯始為視覺辨識之聚焦點，為識別他我部分，藍 綠二色塊則予人裝飾圖案之寓目感受。此二者商標，均為 一整體設計，通體觀察下，分別有「 」、「〝三陽〞 痠痛金絲膏」及「盾牌虎頭」等明顯可資區辨之處，整體 構圖意匠及予人印象實大異其趣，並無一相似之處。 ⑵再就此二商標之顏色而言：
①此二商標雖各自佐以顏色組合，然系爭商標圖樣上之顏 色裝飾係以色澤鮮豔之「黃-紫-綠」色譜呈現，而據爭 商標則為白底襯以「藍-綠」二色，在顏色之構成種類 上已明顯不同。
②此外，單純之顏色組合如同裝飾圖案，並不具識別性： A.據爭商標「藍綠橫條圖形」並非參加人自創，且為同 業間長期而廣泛使用之裝飾圖案，非可作為消費大眾 辨識及區別他我商品來源之依據：
a.按「商標圖樣由二以上之部分相結合所構成，而有 強弱之分者，自應就其較強之主要部分比較觀察， 如該部分有顯著之不同，則其他部分縱相類似，但 顯無發生混同誤認之虞者，仍應認非近似之商標」 ，最高行政法院77年判字第694號判決、同院74年判 字第473號判決參照。聯合式或組合性商標之一部分 ，在類似商品/服務中已為多數不同人使用為商標之 一部分而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分， 前揭「混淆誤認之虞」審查基準第5.1點亦有明揭。 b.查此二商標皆為文字、圖形及顏色之組合式商標， 於藥品業界使用藍綠顏色組合為商品包裝背景者， 比比皆是，例如「雙象牌酸痛金絲膏」、「順安金 絲膏」、「好安巴斯藥膠布」、「佛祖牌金絲膏」 、「MASTERPAS」、「天然麝香必安膏」、「撒隆巴 斯消炎鎮痛貼布」、「貼利康金絲膏加減味」、「 益可膚乳膏」等等，上述藥品於市場上均併存已久 ，例如著名之「撒隆巴斯」產品，最早於45年即以 「藍綠橫條」圖形作為商標圖樣之一部申請獲准註 冊為第4451號商標，且據「撒隆巴斯」產品製造商 久光製藥股份有限公司（下稱久光公司）自陳，其 自59年7月1日起即開始採用「白、藍、綠」三個顏 色由上而下排列呈長條狀之顏色組合，作為商品包 裝之圖樣，並於同年7月8日於日本提出申請且為先 使用之證據。而相同之「藍綠橫條」圖樣，亦早見 於68年4月1日由原告註冊取得之第112323號商標， 凡前述日期，均早於參加人取得據爭商標之時間68



年8月1日。綜上所述，系爭「藍綠橫條」圖樣並非 參加人自創，且已為同業所習用，表彰相關藥品、 酸痛貼布商品之通用標誌。
c.承上，「藍綠橫條」部分顯為商標圖樣中識別性較 弱部分，消費者已不會以包裝含有「藍綠橫條」圖 樣作為選購之單一依據，揆諸前揭最高行政法院判 決意旨，於判斷商標近似與否時，自應就商標中識 別性較強部分加以觀察比較，而除了不具商標識別 性之「白、藍、綠」三種色條部分相似，各廠牌均 會佐以其他具識別性之文字或圖形加以區別，如： （a）原告之註冊第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣 （甲）」商標、註冊第560349號「台灣三陽及 圖」商標。
（b）參加人之註冊第90775號「竹光牌及圖」商標及 據爭商標。
（c）久光公司之註冊第4451號「撒隆巴斯SALONPAS 及圖」商標、註冊第808841號「撒隆巴斯及圖 SALONPAS」商標、第714030號「撒隆巴斯全形 圖（彩色）」商標等。
是以，消費者當可識別，無發生混同誤認之虞，至 為灼然。
d.參加人雖一再辯稱，撒隆巴斯產品近年才更換為白 、藍、綠包裝，之前為綠底藍帶圖樣云云，惟二者 圖樣均為藍綠組合，並無實質差異，且參加人就其 主張並未提出實際時間日期等加以佐證。又按諸多 同業包裝袋所示，撒隆巴斯產品有效期限為85年8月 13日，依藥品一般有效期限為5年計算，製造日期最 遲為80年8月，而其他如「〝順安〞金絲膏」之製造 日期為88年6月28日，「〝雙象牌〞鎮痛金絲膏」之 製造日期為90年7月24日，「MASTERPAS」產品之製 造日期為84年3月14日，「貼利康金絲膏加減味」的 製造日期為88年8月7日，此均足證同業商品包裝併 存於市場已有相當期間。然各廠牌均會另佐以其他 顯著文字或圖形作為主要部分供消費者區別辨識， 「藍綠橫條」顯然僅係作為商標圖樣中之裝飾圖樣 ，而不具識別性。依一般社會通念及經驗法則判斷 ，消費者當然不會僅以包裝含有「藍綠橫條」圖樣 即以之作為選購之單一依據。
e.按前揭商標法第1條規定，及其立法理由：商標法乃 在建立註冊商標制度，以鼓勵申請註冊，藉由商標



權之保護，使消費者易於辨識，不致產生混淆誤認 ，故商標法之立法目的，除保障商標權人及消費者 利益外，實亦寓維護市場公平競爭秩序之功能。再 按，權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應 就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國 家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之 。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國 家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人 為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之 解釋，最高法院71年台上字第737號判例意旨足資參 照。如前所述，該「藍綠橫條」圖樣早經原告及其 他同業使用在先，據爭商標之藍綠橫條圖樣，係沿 襲同業之設計，並非參加人所專用，惟參加人卻反 而禁止原告及其他同業均不得擁有任何含有藍綠色 條之商標，欲壟斷該圖樣之專用權，實屬不當，且 無限擴大商標權應有之保障，使他人受有嚴重之不 利益。再者，如承循被告於系爭案所持之見解，只 要含有藍綠色條之商標，不論是否有附加其他可資 識別之圖樣，一律均構成近似，則原告於系爭商標 經撤銷確定後，是否亦可以較參加人註冊在先之含 有藍綠色條之商標（如：第112323號「台灣三陽製 藥廠及圖」商標）聲請撤銷據爭商標，而其他同業 間原本相安無事，併存註冊之諸多含有藍綠色條之 商標，是否也因被告之見解，將來皆有被認定屬於 近似商標而被撤銷之危險？如此市場之安定秩序及 同業間之公平競爭無疑將破壞殆盡，此非商標法保 障消費者及維護市場公平競爭之立法真意所在。 B.又按前揭商標法第5條第1項所明定之顏色組合，被告 於89年2月2日智商字第89500008號公告之「顏色組合 商標及服務標章申請註冊要點」二、三、四復明定： 「本要點僅適用於單獨以顏色組合為商標申請註冊者 。以文字、圖形或記號與顏色組合之聯合式商標圖樣 申請註冊者，不適用本要點規定」、「本要點所稱顏 色組合商標，係指由二以上可區隔之顏色組合而成， 使用於商品或其包裝、容器之全部或一部分者而言」 、「顏色組合商標應具有識別性。如經申請人使用且 在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，申 請人應於申請時檢具使用資料證明之，並依商標識別 性審查基準之相關規定辦理」。今查，據爭商標係於 68年即提出註冊申請，彼時尚無顏色組合商標之規定



；再者，據爭商標除顏色組合外，尚佐以識別性甚高 之盾牌虎頭圖形，故顯然並非前述要點所規範之「顏 色組合」商標。而再參酌同業廠商中，諸多類似顏色 組合型態商標於藥品市場上併存註冊之事實，已如前 述，顯見商標註冊實務上，雖有不同顏色之色條組合 設計，惟皆另行附加中文或圖形等以資區別，未見僅 以單純之顏色組合型態為商標圖樣而取得註冊者；即 便觀諸原告於評定程序所檢送之據爭商標產品型錄， 亦係將註冊標誌R標示於其另一註冊商標中文「正光 金絲膏」之右上角，其標示態樣顯然僅將顏色組合作 為包裝裝飾圖使用。由之足見，單純色條組合圖為業 界常用之商標裝飾圖案，根本不具識別力，消費者實 難僅以色條組合區別商品來源，尚需另行參酌商標圖 樣整體使用之文字或圖形加以辨識，色條組合並非此 二商標可資區別他我之主要部分。因此，「商標圖樣 近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一 般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識」、「 至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個 商標圖樣，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特 徵，以為判定基準」。今原處分與訴願決定顯然僅以 不具識別性之藍綠線條作為審認此二商標近似與否之 論據，卻將此二商標最具顯著差異之「三陽100」、 「"三陽"痠痛金絲膏藥布」、實心圓形圖及盾牌虎頭 圖案等特徵恝置不論，參酌前揭判決意旨，其認定近 似之基礎明顯有誤。
C.再者，參加人無論於媒體行銷廣告或商標外包裝未特 別強調其有單獨使用藍綠橫條顏色組合之情形，一般 消費者顯難以該藍綠橫條作為識別商品來源之唯一依 據：有關顏色之識別性，申請人於廣告或行銷時，特 別強調顏色為商標，例如，在廣告的內容，特別提及 相關商品的顏色，例如：「請認明這個特殊的顏色」 、「請尋找這個迷人的顏色」、「尋找橘色的盒子」 或「特殊的顏色」等，較易證明商標之識別性，此有 立體、顏色及聲音商標審查基準第3.3.2點可稽。惟 觀諸參加人於評定程序中所提供之使用資料，悉數乃 「正光金絲膏」及「正光加味金絲膏」之品牌調查、 銷售金額、廣告播出量及商品外包裝等，參加人從未 提出其有單獨使用藍綠橫條於商品包裝，或於廣告內 容中特別提及商品以藍綠設色突顯之證據。因此，消 費者縱對其品牌稍有認識，亦應僅及於「正光金絲膏



」及「正光加味金絲膏」而已。即便參加人所提被告 中台異字第940618號商標異議審定書內容，於第3頁 第1行以下亦僅提及：「本件異議人正光製藥有限公 司於民國59年核准設立，首先使用『正光』、『正光 金絲』、『正光金絲及圖』等商標於其所產製之藥用 膠布... 等商品，為促銷其『正光』系列商品... 」 ，顯見參加人之知名度頂多僅及於「正光」等文字部 分，至於單純之「藍綠橫條」裝飾圖樣，則不在得主 張已成為表徵之範圍內，自無從作為排除系爭商標註 冊之論據。而此二商標既各自有具顯著差異之特徵可 資區別而不近似，則參加人「正光」系列商標是否具 有知名度，自不足以影響此二商標是否近似之判斷。 D.再者，原告與參加人就此二商標，有另案民事訴訟程 序進行中，台灣高等法院高雄分院93年度上字第132 號民事判決於判決理由中詳述：「... 該第118361號 商標，依其圖樣觀之，係將『虎頭』與『藍綠橫條』 同列，且參酌被上訴人（即參加人）其他商標圖樣， 均係以『虎頭』為其特出之標識，甚或僅有單列『虎 頭』為商標圖樣者，則『藍綠橫條』顯非得單獨抽出 而列為該商標之客體，此從一般與治療酸痛之相關藥 品如撒隆巴斯等藥品，均使用所謂藍綠橫條為其標誌 亦可得佐證，故從和解係基於刑事案件之商標爭議之 原因事實觀之，未經列為商標圖樣中特出部分而須與 『虎頭』合併觀察之『藍綠橫條』部分，即難認係兩 造和解所欲規範之標的」、「而被上訴人之商標主要 特徵為『虎頭』，所謂『金絲』或『藍綠橫條』僅合 併為該商標圖樣之一部分，若謂被上訴人享有商標圖 樣中之非特出部分，得單獨列出而為限制他人使用之 依據，無異使商標專用權之範圍得以擴大，就權利之 行使而言，即逾越其應有之保障，而使第三人受有相 當之不利益，況『金絲』二字並不得註冊享有商標， 『藍綠橫條』亦屬一般治療酸痛之相關藥品所常見之 標誌」。
綜上所述，據爭商標圖樣上之「藍綠橫條」並非其圖樣之 主要部分，且屬一般治療酸痛之相關藥品所常用之標誌， 並不具識別性，不得單獨抽離作為限制他人使用之依據。 原處分及訴願決定竟以二造商標同具該「藍綠橫條」圖形 作為二商標圖樣構成近似之理由，已違反商標主要部分及 通體觀察原則。再者，既單純之顏色組合不具有識別性， 則仍應考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為



判定基準。今此二商標不惟所採用之背景裝飾顏色顯有差 異，更分別有不同之文字與圖形可資區辨，整體外觀與觀 念予人觀感印象迥然有別，已如前述，相關消費者自得以 清晰辨識而無虞混淆誤認，其非屬構成近似之商標。 3.此二商標併存註冊，無致相關消費者混淆誤認之虞： ⑴顏色裝飾是藥品包裝上普遍可見之使用態樣，單獨之顏色 組合並不具識別性，已如前述。
⑵系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞：
①商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意為準。又商品性質之不同會影響其 消費者的注意程度，於專業性商品如藥品，其消費者多 為專業人士，或購買時施以較高注意，對二商標間之差 異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品 之消費者，前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.2點 基準參照。按系爭商標指定使用之酸痛跌打損傷敷藥、 藥用貼布等商品，屬於事先應取得行政院衛生署核發之 藥品許可證，必須透過藥局始能販售之專業藥品，故第 一層之消費對象為具有專業知識之藥局，其選購時必會 施以較高注意力區別各個品牌間差異，接下來消費者於 購買時，也會經過藥局專業人員之推薦或說明，而絕無 混淆誤認之可能。
②原告以藍綠橫條作為商標包裝圖樣，已有超過20年之歷 史，消費者對二造商標長久併存於消費市場之事實亦有 相當之認識，且足以區辨為不同來源，對此一併存之事 實自應予以尊重：相關消費者對衝突之二商標如均為相 當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費 者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此 一併存之事實，此有混淆誤認之虞審查基準第5.6.1點 可稽。查系爭商標原係三陽製藥廠公司註冊，嗣移轉予 原告，再將商標授權給三陽製藥廠使用，此係因公司財 務問題，且商標授權他人使用為合法行為。原告係基於 產銷關係，所以主張其使用之事實。而三陽製藥廠公司 係使用藍綠顏色組合作為商品包裝，早在66年10月15日 即獲得行政院衛生署核發之藥品許可證，並在70年代大 量廣告行銷，此有73年6月拍攝之實物照片、彩色產品 型錄、產品銷售發票、電視廣告及節目帶；77年4月30 日之自由時報、同年5月1日之台灣新生報、自立早報、 台灣時報之彩色廣告；78年3月18日、27日自由時報、 同年4月23日聯合晚報之彩色廣告可稽。三陽製藥廠公 司之三陽金絲膏商標，在75年、77年、78年間，更連續



獲選為第2、4、5屆酸痛藥品類之「金字招牌獎」，各 大報均有詳盡之報導並刊載彩色商標圖樣，當時原告之 品牌聲譽與商標知名度顯然凌駕於參加人正光金絲膏之 上。而原告為增加三陽痠痛金絲膏藥布之曝光率，更不 惜斥資於台視、中視、華視等電視台製播廣告；由參加 人於評定程序中所提供之潤利公司在73年至80年、92年 所作之年度電視廣告量統計表內容，原告之三陽金絲膏 、三陽100痠痛布、三陽100金絲膏、三陽100麝香金絲 膏等商品，亦有大量廣告之事實，相較於正光金絲膏之 廣告量毫不遜色。系爭商標係將原告分別於74年9月10 日、60年11月1日、80年1月4日申請之註冊第320892號 「三陽100及圖（彩色）」商標、註冊第112323號「台 灣三陽製藥廠圖樣 (甲)（彩色）」商標、註冊第56034 9號「台灣三陽及圖（彩色）」商標圖樣予以組合變化 而來，無論文字、圖形或藍綠設色均有其創設之一貫性 與歷史沿革，原告以之申請註冊純屬善意，與據爭商標 更已有併存消費市場超過20年之事實，消費者對此自亦 有相當之認識，且足以區辨為不同來源，無虞混淆誤認 。為了維護市場之安定秩序及同業間之公平競爭，對此 一併存之事實自應予以尊重。而據爭商標則於嗣後於68 年3月9日始提出註冊之申請。原告之前手更曾以據爭商 標與註冊第112323號商標構成近似為由，對之申請評定 ，然被告及訴願機關皆認該二商標不構成近似，由經（ 73）訴01383號訴願決定書「... 參照言之，其藍綠橫 條圖形並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他之圖樣 以為斷，是本件系爭兩商標圖樣，通體觀察，尚無使一 般購買者發生混同誤認之虞」可知，據爭商標圖樣上之 藍綠橫條圖形並非圖樣之主要部分，其與原告之註冊第 112323號商標在消費市場上更已併存註冊超過20年之久 ，多年來，消費者顯然係以此二商標所各自結合具顯著 特徵之文字與圖形作為辨識之依據，並非單以顏色之色 條組合作為區別他我之部分。今原告基於行銷策略與市 場區隔，故爾將商標圖樣之顏色裝飾部分，由原本之「 白-藍-綠」改為色澤更為鮮豔之「黃-藍-綠」三層，並 佐以意匠獨特之「三陽100」、「"三陽"痠痛金絲膏藥 布」與紅色實心圓之圖案，實與據爭商標更顯差異，二 者併存註冊當然亦無致相關消費者產生混淆誤認之虞， 其非屬構成近似之商標。
③此外，商標應以實際註冊之圖樣為比對，系爭商標之產 品包裝使用的圖樣與所註冊之圖樣完全一樣，只是有加



上公司的名稱與地址，而據爭商標包裝與其所註冊之圖 樣相較，增加許多不同之文字，顯是參加人有變換或註 記使用的問題。即使以產品包裝來看，系爭商標使用上 亦有註明「三陽100」的圖樣、三陽酸痛金絲膏之文字 、公司名稱及地址，故不會造成消費者混淆誤認。 4.原處分及訴願決定恣意作出前後完全相反之處分，且就何 以不採此二商標併存多年之事實，亦未具體說明其理由， 違反行政程序法第6條及第8條規定明揭之「平等原則」、 「誠信原則」及第43條、第96條第1項第2款規定、第114條 第1項第2款所明揭之「說明理由義務」，程序上顯有重大 違法瑕疵：
⑴按參加人註冊第90775號商標、註冊第118361號商標與原 告註冊第112323號商標均以「藍綠橫條」作為商標圖樣之 構成部分。參加人以原告註冊第112323號商標近似於其註 冊第118361號商標，聲請撤銷，嗣後原告亦以參加人註冊 第118361號商標「藍綠橫條」圖樣近似於原告註冊第1123 23號商標，聲請撤銷，二案均經經濟部評定結果，係以「 藍綠橫條並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他圖樣以 為斷」認定三者商標均不近似，有經濟部73年1月12 日訴 願決定書可稽，已如前述。而系爭商標「藍綠橫條」圖樣 與據爭商標構成近似，提出評定，被告於卻作出完全相反 之認定，致系爭商標突遭撤銷，此顯違反行政行為應遵守 之誠實信用原則，未保障原告正當信賴利益，尚違反同法 第6條之「行政行為平等原則」，而對原告施予差別待遇 ，原告實難以甘服。
⑵又有關被告原處分違反說明理由義務，構成程序上之重大 瑕疵而被撤銷者，本院92年度訴字第628號判決、92年訴 字第554號判決、92年訴字第2386號判決、91年訴字第336 8號判決等均曾加闡釋。經查，系爭商標之藍綠橫條圖樣 係延續三陽製藥廠公司商標而來，已如前述，而前諸商標 與參加人據爭商標併存註冊超過20年之久，況系爭商標並 加上足資區別之「 」、「三陽酸痛金絲膏」圖樣文字 ，與據爭商標更顯區別，絕無致消費者混淆誤認之虞，洵 可確認。惟查，被告於原處分僅以「被申請人所舉併存註 冊之案例，核其或為圖樣之構成不同，或為屬另案問題， 基於商標個案審查原則，尚難比附援引」等空泛理由，對 於商標圖樣如何構成不同而不予採納之理由，未具體說明 其立論依據，實質上與未附理由相同，被告於訴願答辯時 亦僅將原處分理由重覆，實嚴重侵害原告之程序利益，並 足以影響行政處分之結果，原處分顯有重大明顯之瑕疵。



5.原告之第143279、89001號商標，固經參加人提出異議而撤 銷確定在案，惟此二者與系爭商標圖樣完全不同： ⑴參加人雖稱第143279號「台灣三陽製藥廠標章（三）」商 標及第89001號「台灣三陽製藥廠包裝圖」商標經參加人 提出異議而撤銷確定云云，惟，第143279號商標圖樣上半 部為虎頭圖案，下半部則為藍綠色條組合，參照被告中台 異字第691016號異議審定書理由，該商標被撤銷註冊之原 因為：「二者皆以動物圖形為構圖主體，另加設色相同之 二橫線條，其在構圖、意匠及外觀上皆相彷彿，有使人產 生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標」，然而系爭商標 並未有虎頭圖樣，且具有「 」、「〝三陽〞酸痛金絲 膏藥布」其他顯著圖樣及文字可以明顯區別，絕無致消費 者混淆誤認之虞。
⑵又，參加人提及之另案原告第89001號商標亦被撤銷確定 云云，該商標圖樣之註冊時間因年代已久，現於被告網站 雖已無從查詢，惟可確定圖樣顏色為墨色，與此二商標均 含有藍綠色條是否即構成近似商標之爭點毫無關係。 6.參加人雖以「白、藍、綠」顏色組合申請註冊為第0000000 號商標，惟該商標之註冊公告日期為93年11月16日，時間 為原處分及訴願決定作成之後，自不得於本件行政訴訟中 審究，且該商標之核准註冊顯有違誤，原告已提起異議之 申請：
⑴按行政爭訟之本質，係司法機關對於行政機關之處分予 以事後違法性審查，故應以原處分作成時，為違法判斷 之事實認定基準時。此有最高行政法院90年判字第2208 號判決、最高行政法院92年12月分第2次庭長法官聯席會 議決議、本院92年訴字第718號判決可稽。 ⑵按系爭案原處分之作成時間，亦即系爭案行政訴訟之事 實認定基準時為93年4月9日，而參加人「白藍綠」顏色 組合商標之註冊公告日期為93年11月16日，不僅已於原 處分作成時之後，亦晚於訴願決定作成時之93年7月19日 ，故此等後註冊事實自不得納入系爭案行政訴訟應審酌 之範圍。況且，該「白、藍、綠」顏色組合已成為同業 間慣常使用之裝飾圖樣，一般消費者顯難以該圖樣作為 識別商品來源之唯一依據，業如前述，台灣高等法院高 雄分院93年度上字第132號民事判決理由亦同此認定：「 『藍綠橫條』顯非得單獨抽出而列為該商標之客體，此 從一般與治療痠痛之相關藥品如撒隆巴斯等藥品，均使 用所謂藍綠橫條為其標誌亦可得佐證，... 『藍綠橫條 』亦屬一般治療痠痛之相關藥品所常用之標誌」，被告



竟昧於存在市場已久之同業使用事實，仍准予參加人之 註冊申請，故原告已對該商標提出異議，以期撤銷該商 標之違法註冊，被告雖於日前作成「異議不成立」之處 分，惟內容顯有違誤，原告已提出訴願。
7.此外，參加人之正光金絲膏外包裝是否為大眾共知之企業 表徵，與此二商標是否近似之判斷無涉：
按「判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問，因 此參加人主張其係皇冠商標為著名商標部分，亦不能做為 有利參加人判斷之論據」，本院91年度訴字第3540號判決 足資參照，另最高行政法院91年判1758判決及本院91年度 訴字第3539號判決均同此見解。參加人雖辯稱其產製之「 正光金絲膏」藥品包裝經長期大量之廣告，業成為大眾共 知之企業表徵云云，惟承前所述，二造商標既不近似，則 參加人商品包裝是否具有知名度，並不足以影響此二商標 是否近似之判斷。退步言之，縱應考量參加人商標之知名 度，惟參加人對於產品營業額及廣告費支出明細，均僅提 出表面數字，並未具體舉證以實其說。況且，參加人實際 使用之商品包裝圖樣與據爭商標圖樣並不一致（二者虎頭 圖樣不同，且商品包裝尚附加〝正光〞金絲膏等其他文字 ），而系爭商標是否近似之判斷，應以此二商標圖樣作觀 察比較，並非與參加人實際包裝商品態樣作比較，故參加 人商品包裝是否知名，亦不能影響商標近似之判斷。尤其 ，所謂「表徵」應具有識別商品主體或來源之作用，而參 加人實際商品包裝圖樣其特出部分僅為「盾牌虎頭」及「 〝正光〞金絲膏」圖樣，藍綠圖樣並非參加人自創，且同 業間使用相同圖樣者，多有所見，消費者見到「藍綠橫條 」圖樣會聯想參加人商品者幾稀，是以縱認該商品包裝已 為參加人之企業表徵，該表徵之範圍亦僅及於具有識別性 之「盾牌虎頭」及「〝正光〞金絲膏」圖樣部分，至於單 純之「藍綠橫條」裝飾圖樣，則不在得主張已成為表徵之 範圍內，自無從作為排除系爭商標註冊之論據。 8.再者，三陽製藥廠公司與參加人訂立之和解書標的，並未 包括不得使用單獨之「藍綠橫條」商標圖樣，且原告將系 爭商標申請註冊，純屬合法、正當之行為：參加人指稱三 陽製藥廠公司負責人張少騰於88年間因在其產製之藥品外 包裝上使用參加人享有之商標權之「金絲」及「藍綠橫條 」等商標圖樣，經參加人提起刑事自訴，張少騰遭法院判 刑確定。張少騰為脫免於罪，與參加人簽署和解協議，同 意爾後不再使用「金絲」及「藍綠橫條」等商標圖樣，惟 嗣後以原告名義，申請註冊系爭商標，作為脫免責任之手



段云云。惟查，前揭和解書第貳條載明之和解標的為：「 台灣高等法院高雄分院89年度上易字第434號商標法案件」 ，依該案判決書內容觀之，參加人之所以提起該案刑事自 訴，係主張張少騰於三陽製藥廠公司產製之藥品上黏附「 噴樂」、「虎頭牌」等圖樣違反商標法，而參加人並未主 張就「金絲」及「藍綠橫條」等單獨部分享有商標權，該 判決亦無隻字片語論及張少騰有侵害參加人「金絲」及「 藍綠橫條」商標權之行為。況「金絲」二字並不得註冊享 有商標，「藍綠橫條」亦屬一般治療酸痛之相關藥品所常 用之標誌，參加人刻意誣指，實非正當。張少騰為息事寧 人而誠意與參加人和解，同意爾後所產製藥品不得使用該 案查扣物及刑事判決所示之「虎頭牌」、「噴樂」等商標 圖樣，並恪遵協議。詎料，參加人為不當壟斷市場利益， 竟仍以系爭商標之註冊使用違反前述和解書協議及侵害據 爭商標權為由，對三陽製藥廠公司及其負責人張少騰提起 民、刑事訴訟，欲將其完全排除於市場競爭之外。參加人 以三陽製藥廠公司違反和解契約而提起之民事訴訟，幸蒙 台灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決，三陽 製藥廠公司自68年（其實還更早）間即取得行政院衛生署 核發之藥品許可證，生產銷售〝三陽〞痠痛金絲膏藥布，