福建金門地方法院刑事判決
113年度易字第28號
公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 洪俊民
王學毅
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴(112年度少連偵字第5
號)，本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之iphone牌行動電話壹支(iphone 7plus、IMEI：000000000000000)，沒收。甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之iphone牌行動電話壹支(含SIM卡壹張、IMEI：000000000000000)，沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○係成年人，其與甲○○、黃○睿、盛○凱（以上二人分別為 民國94年7月、00年0月生，行為時均屬12歲以上未滿18歲之 少年，其等真實姓名年籍詳卷）分別共同基於意圖營利供給 賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國000 年0 月間某日 起至同年8月9日止，由乙○○負責提供以聚集不特定之賭客進 入簽賭網站下單簽注賭博財物之「卡利娛樂城」、「至尊娛 樂城」賭博網站具管理權限之會員帳號及密碼予黃○睿(僅參 與「卡利娛樂城」部分)、盛○凱(僅參與「至尊娛樂城」部 分)，黃○睿、盛○凱再利用上開具管理權限之帳號，另外提 供上開賭博網站之會員帳號及密碼，招攬不特定之人以網際 網路連接上開賭博網站賭博財物，而甲○○則自111年6月底某 日起至同年8月9日止，為乙○○招攬不特定之人以網際網路連 接「至尊娛樂城」賭博網站賭博財物(甲○○僅參與「至尊娛 樂城」部分)。賭客結算輸贏賭金後，由甲○○、黃○睿、盛○ 凱向賭客收取賭金，甲○○、黃○睿、盛○凱再以面交方式將賭 金交給乙○○，以此方式提供線上賭博場所並聚眾賭博而牟利
。其中甲○○於上開期間內，共介紹招攬二位賭客加入「至尊 娛樂城」賭博網站賭博財物，並獲利新臺幣(下同)400元(每 介紹招攬一人獲利200元)。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用被告以外之人於 審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告二人於本 院準備程序或審理時均表示同意列為證據（本院卷第57頁、 第103頁、第122頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得 過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐 一提示予檢察官、被告二人表示意見，對於證據能力之適格 ，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙被告二人於程序 上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能 力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定 程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告乙○○部分：
㈠訊據被告乙○○固坦承賭客於結算輸贏賭金後，由甲○○、黃○睿 、盛○凱向賭客收取賭金，甲○○、黃○睿、盛○凱再以面交方 式將賭金交給其本人之事實不諱，惟矢口否認涉有何圖利提 供賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：伊不是代理人，也沒有 招攬賭客，而管理權限只要跟賭博網站索取，賭博網站就會 給與，並非伊所給與，伊有跟賭博網站說他們要代理，是賭 博網站幫他們開設權限的，伊只是介紹，伊沒有賺他們的錢 ，至於收取賭金部分，係因他們請伊幫忙申請，是用伊的名 字申請的，如果他們沒有付給伊，變成伊要幫他們付這筆錢 云云。
㈡惟查：
⒈被告乙○○係同案被告甲○○之上手，亦係少年黃○睿從事「卡利 娛樂城」經營代理、少年盛○凱從事「至尊娛樂城」經營代 理之上手乙節，已據證人黃○睿於警詢、偵查時證稱：「我 只有加入『卡利娛樂城』之經營代理，協助賭客開帳號及賭資
出入金，這是乙○○主動問我要不要加入，這個代理管理帳號 是乙○○提供給我；我加入『卡利娛樂城』之後共招攬約十幾名 賭客，其中一名為我朋友李○安(96年生，為12歲以上未滿18 歲之少年；真實姓名年籍詳卷)，他會幫忙找賭客加入，我 收到賭金後交給乙○○；我的抽成是要看賭客下注的輸贏，以 賭客累積下注的洗碼量來看抽成，是由後台直接算給我，詳 細抽多少我不知道，大約10萬元抽40元，乙○○也可以從賭客 下注之賭資中抽成；代理管理帳號之功能，可以開帳號給賭 客，儲值、開分都要透過我，所以賭客必須找我，由我幫賭 客開帳號即放賭金，再讓賭客使用下注，賭客會將賭資交給 李○安，李○安再將現金轉交給我，我再將賭金交給幫我開代 理的上手；我的上手就是乙○○，他開『卡利娛樂城』的代理管 理帳號給我使用，警卷第61頁的對話紀錄是我跟乙○○的對話 ，這是他將代理管理帳號提供給我的對話，其中『水0.80佔 成40%』的意思是我的營利，約10萬元我可以抽40元；我與乙 ○○是每週一結帳，我拿現金交付，我都將賭金拿去金城鎮乙 ○○家開的餐廳給他；我沒有誣陷乙○○，我說的都是事實。」 等語(警卷第38至42頁；偵卷第45至47頁)，及證人盛○凱於 偵查中證稱：「『至尊娛樂城』的代理權限是乙○○所開設，是 我先申請帳號、密碼後，乙○○再開權限給我，當時因我看黃 ○睿他們有在做，我就詢問黃○睿，知道代理權限是乙○○開設 ，我本來就認識乙○○，就去找乙○○詢問；代理權限功能是開 積分給別人，賭客要透過我儲值，每週一結算；我招攬的賭 客不到10個人，我不清楚抽成比例是多少，系統會自己結算 ，我就依照系統顯示的金額，每週至乙○○店內與乙○○結算， 我都是給乙○○現金，賭客如果沒有錢，我就要先墊。」等語 (偵卷第57至59頁)甚詳。復經同案被告甲○○於警詢、偵查時 就相關事實證述明確(警卷第21至27頁；偵卷第25至28頁)。 並有被告乙○○與黃○睿間之手機對話紀錄截圖照片、黃○睿與 盛○凱間之手機對話紀錄截圖照片附卷可憑(警卷第49至64頁 、第89至97頁)。佐以被告乙○○對於警卷第61頁之對話紀錄 係其與黃○睿之對話內容，該「卡利娛樂城」代理管理帳號 確係其傳送給黃○睿(傳送內容:「○睿，您好 以下是您的管 理操作網站，如果不懂操作可再詢問我。 卡利管理網址：… 代理名稱：… 代理帳號：… 代理密碼：… 條件：水0.80佔 成40%」、「水一樣都給你…」)，且其中「水」、「佔成」 就是抽成之代號，及賭客於結算輸贏賭金後，係由甲○○、黃 ○睿、盛○凱向賭客收取賭金，其等再以面交方式將賭金交給 被告乙○○等節亦以肯認(本院卷第58至59頁)。足見同案被告 甲○○、少年黃○睿、盛○凱上開所述確與事實相符，而可採信
。被告乙○○確係同案被告甲○○之上手，亦係少年黃○睿從事 「卡利娛樂城」經營代理、少年盛○凱從事「至尊娛樂城」 經營代理之上手甚明。
⒉又證人李○安於警訊、偵查時，亦證稱：「黃○睿請我幫忙拉 賭客加入，並問我要不要當『卡利娛樂城』之代理，如果要開 代理帳號要找乙○○；後來我問乙○○能不能代理帳號給我，他 說他能開的代理帳號人數滿了，我就問黃○睿，改由黃○睿開 代理帳號給我，並教我如何操作代理帳號；黃○睿說乙○○應 該是我們這些代理的最高層代理等語在卷(警卷第102至103 頁、第105頁；偵卷第91至92頁)，核與證人黃○睿所述大致 相符，並有黃○睿與李○安間手機對話紀錄截圖照片附卷可按 (警卷第107至118頁)。而觀之該對話內容，李○安曾於案發 之前數月詢問黃○睿「你們那至尊找誰開的」，黃○睿即表示 「俊民」等情(警卷第109頁)，參以當時尚不知本案將來會 被查獲，亦不知該對話內容將來會被作為犯罪證據使用，因 此，李○安與黃○睿自無預先故意為虛偽不實之對話，可徵證 人黃○睿、李○安上開所述非虛，且證人李○安確實曾經詢問 被告乙○○開設「卡利娛樂城」代理帳號之可行性，是被告乙 ○○確有替他人開設賭博網站代理權限之舉，應無疑義。 ⒊再者，賭客於結算輸贏賭金後，係由同案被告甲○○、少年黃○ 睿、盛○凱向賭客收取賭金，其等再以面交方式將賭金交給 被告乙○○等情，已如前述，顯見被告乙○○確有參與上開賭博 網站提供賭博場所及聚眾賭博之構成要件行為。此外，賭博 罪保護的法益應在於保護個人財產不受不當剝奪，避免未受 國家合法管制下而參與賭博活動者，其財產陷入遭人操弄、 恣意剝奪的危險。就保護個人財產免遭侵害危險的法益而言 ，立法上處罰經營賭博場地者已足，參與賭博者是否一併處 罰，乃立法形成自由之餘地。從而，刑法第268條就意圖營 利，供給賭博場所或聚眾賭博之人的處罰，較刑法第266條 僅係單純參與賭博者為重。而刑法第268條之「意圖營利」 ，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上已取得 利益為要件。賭博營利罪之行為人如同時有參與賭博之行為 ，其參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質者 ，固非刑法第268條所定「營利」之所得，惟供給賭博場所 或聚眾賭博者，依其賭博遊戲之設計，例如電子遊戲機之程 式，即已隱含具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性所得比擬 ，抑或就賠率或賭金給付之計算，已包含扣除固定比例予供 給賭博場所或聚眾賭博者，亦即含有所謂「抽頭」性質，均 屬具有營利之意圖。不能僅以供給賭博場所或聚眾賭博者， 形式上未向參與賭博者收取入場費、會員費，或約定現金兌
換賭博點數價差等費用，逕認並無營利意圖。至是否有營利 意圖之認定，係屬事實審法院關於採證、認事之事項，並由 其本於經驗、論理法則所為判斷之職權行使(最高法院112年 度台上字第4254號判決意旨參照)。而依被告乙○○、同案被 告甲○○、少年黃○睿、盛○凱所述，並佐以前開其他證據觀之 ，顯示本案關於介紹、招攬賭客者，均有獲利，或以人數計 算報酬，或以金額抽成，益徵本案被告乙○○應具有營利之意 圖。
⒋按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯間，非僅 就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。又共同正犯不 限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬 之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致亦無不可。被告乙○○為獲取不法利得，以給付介紹報 酬方式，透過同案被告甲○○招攬賭客，或開設賭博網站代理 管理權限予少年黃○睿、盛○凱，以招攬賭客，並於賭客結算 輸贏賭金後，以上開方式收取賭金，其所參與者雖非親自招 攬賭客之行為，惟仍係圖利供給賭博場所及聚眾賭博之全部 犯罪計劃之一部，與同案被告甲○○、少年黃○睿、盛○凱分別 相互利用分工，共同達成不法之犯罪目的，自應就所參與並 有犯意聯絡之犯罪事實，同負全責。
⒌除上開所示證據之外，本案尚有搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表附卷可憑(警卷第145至149頁)，另有iphone牌行動電話 1支(iphone 7plus、IMEI：000000000000000)扣案可佐。 ㈢承上各情，被告乙○○上開所辯，僅係事後卸責之詞，不足採 信。
㈣被告乙○○雖另辯稱：伊於甲○○、黃○睿、盛○凱在111年8月9日 遭搜索之前，即未再從事上開行為云云，然此部分與同案被 告甲○○於本院審理時所述已有不同(本院卷第127頁)，且衡 諸常情，行為人大多係於知悉其他共犯遭警方搜索之後，才 會終止或暫時停止犯行，以隱蔽自己之行為，免遭查緝，又 卷內並無其他證據證明被告乙○○於111年8月9日警方執行搜 索之前，即未再從事如事實欄所載之行為，故充其量僅能認 定被告乙○○係於同案被告多人於111年8月9日遭警方搜索之 後，始停止上開行為。從而，本案之犯罪時間末日，應以11 1年8月9日較與事實相符。是被告乙○○上開所辯，及公訴意
旨所指犯罪時間之末日(112年1月4日)，均屬無據，無法憑 信。
二、被告甲○○部分：
上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承認罪(本院卷第1 19頁、第125頁、第126至127頁)，並於警詢、偵查中就相關 客觀事實供述明確(警卷第21至27頁；偵卷第25至28頁)，核 與證人王翊恩於偵查時所述情節大致相符(偵卷第101至102 頁)，亦與同案被告乙○○所稱甲○○如何將賭金交予乙○○之過 程乙節一致。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在 卷可憑(警卷第121至125頁)，另有iphone牌行動電話1支(含 SIM卡1張、IMEI：000000000000000)扣案可佐，足見被告甲 ○○上開任意性自白，核與事實相符，堪可採憑。三、綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法 科。
參、論罪科刑：
一、刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，並不以 在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。而所謂之「賭 博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須 有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精 進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網 路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不 特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電 腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思 想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站 開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注 賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注 賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已 ，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張 解釋，非法之所禁。因此，被告乙○○、甲○○雖未提供一定空 間之場地供人前往下注賭博，亦無礙其等應成立圖利供給賭 博場所及聚眾賭博之罪責。
二、是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第268條前段之圖利 供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告乙○○與 被告甲○○、黃○睿、盛○凱間，就被告甲○○、黃○睿、盛○凱參 與部分，分別具有犯意聯絡或行為分擔，各為共同正犯。又 被告乙○○自000 年0 月間某日起至同年8月9日止、被告甲○○ 自111年6月底某日起至同年8月9日止，皆多次圖利供給賭博 場所及聚眾賭博，本質上都具有反覆性，於刑法評價上，均 應認係集合犯，故就被告乙○○、甲○○所犯圖利供給賭博場所 、聚眾賭博部分，皆僅各成立一罪(即乙○○、甲○○各犯圖利
供給賭博場所罪一罪、圖利聚眾賭博罪一罪)。三、被告乙○○於行為時係成年人，有其年籍資料可憑，其分別與 少年黃○睿、盛○凱共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段規定，就所犯之罪，均加重其刑 。
四、被告乙○○、甲○○所犯上開二罪，均係以一行為同時觸犯數罪 名，為想像競合犯，皆應從一重論以圖利聚眾賭博罪。五、公訴意旨雖另認被告乙○○就「博金88」賭博網站部分，亦涉 有刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖 利聚眾賭博罪等罪嫌。然此部分已據被告乙○○所否認，且觀 之全卷證據，僅有被告乙○○手機鑑識資料中顯示之「博金」 代理網址、帳號、密碼及不明帳務資料，並無其他相關之人 證或其他佐證，實無法遽認該等資料所指賭博網站代理之人 即係被告乙○○，復查無足夠之證據以實其說，此部分自無從 以圖利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪相繩。是公訴意旨此部 分所指，尚有未洽，不足採憑。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○均不思循正 途獲取所需，竟以如事實欄所載之方式牟利，助長賭博歪風 及投機僥倖心理，對社會風氣造成不良影響，所為實有不當 ；並考量被告乙○○否認犯行、被告甲○○坦承犯行之犯後態度 ；兼衡被告乙○○、甲○○之素行(參臺灣高等法院被告前案紀 錄表）、所生之危害、參與程度、分工情形、所得利益，及 被告乙○○自承高職畢業之智識程度，已婚、育有一名未成年 子女，目前自己經營美髮業，月收入約4至5萬元，被告甲○○ 自承高職肄業之智識程度，未婚妻已懷孕，行為前非現役軍 人等一切情狀，就被告二人所犯之罪，分別量處如主文第第 1、2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆 。
肆、沒收之說明：
扣案之iphone牌行動電話2支(1支：iphone 7plus、IMEI：0 00000000000000；另1支含SIM卡1張、IMEI：0000000000000 00)，依序分別係被告乙○○、甲○○所有，且係供其等犯本案 之罪所用(本院卷第106頁、第125頁)，均爰依刑法第38條第 2項前段規定，於其等主文項下宣告沒收。又被告甲○○於本 案共獲利400元，已據其供明在卷，此部分屬其犯罪所得， 雖未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則追徵 其價額。至於被告乙○○部分，既否認犯罪，且其不法利得認 定顯有困難，又無法自卷內相關資料予以估算認定，為免日 後執行之困難，爰不予宣告沒收或追徵。但檢察官日後如查
得其確實之犯罪所得及流向，非不得依法另行處理，附此敘 明。
伍、被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開 前案紀錄表在卷可查，其雖因一時失慮，致犯本罪，然已於 本院審理時坦白認罪，當有反躬深省改過自新之可能。再者 ，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同就應報觀點而論 ，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失，絕大程度取決於行為人 本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰 為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，更可 確立刑罰應報予行為人痛苦之本質，無論對行為人本身或一 般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損 於刑罰目的之實現。故本院考量被告甲○○犯後之態度及前開 所述一切情狀，認被告甲○○已具悔意，經此偵、審程序及科 刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款 規定，併予宣告緩刑二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。 本案經檢察官郭宇倢提起公訴，檢察官張漢森到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 30 日 刑事第一庭 法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡一如
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。