最高法院刑事判決
113年度台非字第85號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 鄭盛文
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地
方法院中華民國112年8月18日第一審確定判決（111年度訴字第
1545號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第9801、
11692、16896號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分（沒收部分除外）撤銷。
鄭盛文共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑叁年玖月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又依法應於審 判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判 決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴 ，亦經司法院大法官會議著有釋字第181號解釋可稽。如事 實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累 犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事 項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並 非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論 處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日 調查之證據而未予調查，其判決為當然違背法令。次按假釋 中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定 後6月以內，撤銷其假釋，刑法第78條第1項前段定有明文。 復按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完 畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑 滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未 執行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪，受有期徒刑以 上刑之宣告，除假釋期滿逾3年而不得撤銷假釋外，得於假 釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷 後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能 認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。此觀刑 法第47條、第79條第1項之規定自明。二、經查，受刑人鄭
盛文因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院（ 下稱臺中地院）以104年度少訴字第19號判處有期徒刑3年， 同時宣告緩刑5年，緩刑期間內付保護管束，該案於105年3 月28日確定。而受刑人於保護管束期間因施用第二級毒品甲 基安非他命，於106年12月3日、107年6月5日採尿送驗結果 均呈陽性反應，違反保安處分執行法第74條之2、第74條之3 第1項規定，經臺灣臺中地方檢察署檢察官向臺中地院聲請 撤銷緩刑（107年度執聲字第2377號、105年度執保字第211 號），經該院於107年8月22日，以107年度撤緩字第116號裁 定將上揭緩刑宣告撤銷。受刑人於107年9月27日，經臺灣臺 中地方檢察署檢察官通知到案並入監執行有期徒刑3年。受 刑人於109年8月25日，經臺中地院以109年度聲字第3344號 裁定假釋付保護管束，經臺灣臺中地方檢察署甲股以109年 少執更護字第7號分案，並由臺中地院結股以109年助觀刑執 （假）字第2號執行受刑人之保護管束，保護管束期間自109 年8月28日起至110年3月22日止，受刑人於保護管束期滿未 經撤銷等情，有上揭判決、裁定及臺中地院112年12月14日1 12年中院平調結字第0000000000號函暨所附辦案進行簿、刑 案查註紀錄表在卷可稽。三、嗣因受刑人於假釋期間之110 年2月22日，轉讓含有偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮成分印有南瓜子圖樣 包裝之毒咖啡包6包予劉佳惠，經臺灣臺中地方檢察署檢察 官提起公訴，由臺中地院以110年度訴字第1808、2152號案 件就轉讓禁藥部分，判處受刑人有期徒刑4月（該案判決內 容載明，受刑人於上揭假釋期間再犯該罪，已構成刑法第78 條第1、2項撤銷假釋事由，受刑人若遭撤銷假釋，則其104 年度少訴字第19號案件判決3年徒刑尚未執行完畢，從而於 該判決未認定受刑人構成累犯），受刑人就轉讓禁藥犯行， 僅就量刑提出上訴，經臺灣高等法院臺中分院、最高法院駁 回上訴確定。轉讓禁藥部分經檢察官分以112年度執字第501 8號案件執行，檢察官基於特別預防考量情況下，函詢臺中 地院受刑人執行保護管束情形後，於112年5月12日，函請明 陽中學審酌是否依法向法務部矯正署報請撤銷假釋，經法務 部矯正署於112年6月1日以法矯署教字第00000000000號，以 受刑人上揭轉讓禁藥經法院判處有期徒刑4月撤銷假釋，經 臺灣臺中地方檢察署檢察官分以112年執更鑑字第2175號案 件，於112年7月18日通知受刑人到案入監執行殘刑6月22日 ，執畢日期為113年2月8日等情，有臺灣臺中地方檢察署112 年度執更鑑字第2175號執行指揮書電子檔、臺中地院110年 度訴字第1808、2152號判決查詢、112年度執字第5018號簽
、臺中地院112年5月4日112中院平調結字第0000000000號函 、受刑人之前案紀錄表等資料在卷可稽。足認受刑人經臺中 地院104年度少訴字第19號案件判處有期徒刑3年，因假釋於 112年6月1日經法務部矯正署撤銷，於112年7月18日入監執 行殘刑6月22日，執行完畢期間應為113年2月8日。四、受刑 人另於111年1月間，因涉犯販賣第三級毒品氯乙基卡西酮及 甲苯基乙基胺戊酮，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於111年6 月13日，以111年度偵字第9801號、11692號、16896號案件 提起公訴，經臺中地院以111年度訴字第1545號案件（下稱 本案）審理，於112年8月18日判處受刑人有期徒刑3年10日 ，並於判決理由書三論罪科刑欄第（四）點第（1）項『以鄭 盛文前於104年間因販賣第三級毒品案件，經本院以104年度 少訴字第19號判決判處應執行有期徒刑3年，緩刑5年確定， 嗣經撤銷緩刑，於107年9月27日入監執行，於109年8月28日 縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於110年3月22日假釋付保 護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表及臺灣高等法院前案案件異動查證作業表各1 份附卷足憑，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯』。認定受刑人就上揭1 04年度少訴字第19號判決受刑人有期徒刑3年，已於110年3 月22日因假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，而認 定受刑人於該案已構成累犯要件，而加重其刑。惟受刑人上 揭假釋已於112年6月1日撤銷，並於同年7月18日入監執行殘 刑，臺中地院就本案於112年8月18日判決時，疏未注意受刑 人已入監執行前案殘刑，誤認受刑人仍構成累犯而加重其刑 ，適用法律顯有違誤。揆諸前揭說明即有適用法則不當之違 背法令。案經確定，且不利於被告。應依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴 訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，亦為刑法第47條第1項所明定。而所謂執行完畢，其在 監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第 79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在 有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得 以已執行論。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係 累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，依上述規定 及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤 而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上 訴之原因。本件被告鄭盛文前因違反毒品危害防制條例等罪
案件，經臺灣臺中地方法院104年度少訴字第19號判決定應 執行刑為有期徒刑3年，並宣告緩刑5年，緩刑中付保護管束 確定，嗣經同法院以107年度撤緩字第116號裁定撤銷緩刑確 定（下稱前案），經執行後於民國109年8月28日獲准縮短刑 期假釋出監並交付保護管束，原應於110年3月22日假釋及保 護管束期滿。惟被告於假釋期間之110年2月22日前某日，因 違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以110年度訴字第180 8、2152號判決處有期徒刑4月，經臺灣高等法院臺中分院以 111年度上訴字第1097、1113號判決駁回上訴，再經本院以1 12年度台上字第563、584號判決駁回上訴確定。嗣經法務部 於112年6月1日，以法矯署教字第00000000000號函准撤銷受 保護管束人即被告之假釋，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以 112年度執更鑑字第2175號執行指揮書指揮發監執行其殘刑6 月又22日，刑期自112年7月18日起至113年2月8日止，有檢 察官執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。 是本件被告所犯前案所處之有期徒刑，不能認為已於110年3 月22日執行完畢。從而，被告於111年1月19日，再犯本件共 同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，尚與累犯之要 件不合，自不能依累犯規定加重其刑。原審未及審酌上情， 誤認被告前案之假釋於110年3月22日保護管束期滿未被撤銷 ，視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件共同販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品罪論以累犯，並依刑法第47條第 1項規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之 違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指 摘原判決違法，洵有理由。至刑法有關沒收規定業於104年1 2月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10 條之3第1項規定，自105年7月1日施行。依修正後之沒收規 定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已 非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案原 判決所諭知沒收（含追徵）部分並無違誤，復與非常上訴意 旨所指摘原確定判決關於累犯之認定及刑罰之量定並無不可 分關係，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分 有何違法，本院對於上述沒收部分自可毋庸加以審理，應由 本院將原判決關於被告罪刑部分（沒收部分除外）撤銷，另 行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 3 日 刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。