最高法院刑事判決
113年度台上字第2937號
上 訴 人 周奇彥
李陳崇豪
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國113年4月2日第二審判決（113年度原上訴字第7號，起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第3159、5234號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決以上訴人周奇彥、李陳崇豪（下稱上訴人2 人）之犯行均屬明確，因而各論處上訴人2人三人以上共同 以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂（對被害人徐丁娣 加重詐欺取財未遂部分，尚想像競合犯參與犯罪組織）共22 罪刑後，上訴人2人均明示僅就第一審判決之刑部分提起上 訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑及定應執行 刑，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及判 斷之理由。
三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事 項。原判決關於量刑，已敘明第一審判決就上訴人2人所犯 各罪，均依刑法第25條第2項規定（未遂犯）減輕其刑後， 係以其等之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定科刑之一 切情狀（包括上訴人2人均無犯罪前科之素行、犯後均坦承 犯行之態度，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害程 度等），且周奇彥負責提供被害人之個資及電話予一線詐欺 機手接聽、安排值日生取餐等事務，居於犯罪分工重要地位 ，李陳崇豪除身兼一、二線詐欺機手外，並負責採買日常用
品等事務，於本案犯罪組織內具一定之重要性。其等之角色 及參與程度與其他同案被告有別，第一審因而區分輕重不同 之量刑結果，自屬有據。上訴人2人以其等並非犯罪集團要 角或非管理階層為由，上訴指摘第一審判決量刑過重，請求 從輕量刑，均無理由。因認第一審判決所處之刑及所定應執 行之刑，核屬妥適，而予維持。復就上訴人2人請求為緩刑 宣告部分，指明其等應執行之刑均已逾有期徒刑2年，與刑 法第74條得宣告緩刑之規定要件不符。經核原判決所定刑期 ，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無 濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，於法並無違誤。上 訴人2人上訴意旨以其等前無犯罪前科，素行良好，始終坦 承犯行，僅負責前述分工，均非詐欺集團核心決策角色，參 與犯罪期間僅約4至6日，未獲有不法利益，犯罪惡性顯較其 他成員為輕，請斟酌上情，撤銷原判決，從輕量刑等語。係 就原審裁量職權之行使及原判決已審酌說明之事項，以其主 觀之意見或說詞，表達請求從輕量刑之期望，核與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、依上所述，本件上訴人2人之上訴均違背法律上之程式，俱 應駁回。本件既從程序上駁回，上訴人2人請求從輕量處2年 以下有期徒刑，並諭知緩刑，本院無從審酌，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日