最高法院刑事判決
113年度台上字第2908號
上 訴 人 蔡秉祐
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3
月26日第二審判決（112年度上訴字第5635號，起訴案號：臺灣
新竹地方檢察署110年度偵字第12771號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人蔡秉祐經第一審判決依想像競合犯，從 一重論處犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴 罪刑後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上 訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決之刑，改判量處有期 徒刑7月，已載敘審酌裁量之依據及理由。
三、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就上訴人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑 等一切情狀，說明所為危害公共秩序、造成被害人郭昌、 周孟賢受有非輕傷勢，惟犯後坦承犯行、已與郭昌和解， 兼衡其參與情節、智識程度、生活狀況等各情，依刑法第15 0條第2項第1款規定加重其刑後，在罪責原則下適正行使其 量刑之裁量權，量處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相 關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與 罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自 不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判 決量刑違法。上訴意旨單純就原審前述量刑裁量權之合法行 使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認其關於攜
帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害部分之 上訴不合法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審之部 分，既從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第35 4條毀損他人物品部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條 項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判 ，應併從程序上駁回。又民國112年6月21日修正公布施行（ 同年月23日生效）之刑事訴訟法第376條第1項第2款雖增列 刑法第277條第1項之傷害罪，經第二審判決者，不得上訴於 第三審法院。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定， 上開修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已 繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件上 訴人所犯之傷害罪於前揭規定施行前已繫屬於第一審法院， 即應依施行前之法定程序終結之。另本件既從程序上駁回上 訴人之上訴，其請求本院依刑法第59條酌減其刑，改量處得 易科罰金之刑並為緩刑宣告等旨，自均無從審酌，附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 17 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 許辰舟
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日