最高法院刑事判決
113年度台上字第2776號
上 訴 人 周正國
吳采臻
共 同
選任辯護人 王聖傑律師
上 訴 人 吳國樑
選任辯護人 林蔡承律師
呂偉誠律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
112年11月29日第二審判決（111年度上訴字第3248號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署108年度偵續字第55號，追加起訴案號：
同署110年度偵續一字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周正國三人以上共同詐欺取財及吳采臻部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即周正國三人以上共同詐欺取財及吳采臻）部分 ：
壹、本件原判決認定上訴人周正國、吳采臻有其事實欄三所載共 同填製不實會計憑證，及三人以上共同詐欺取財既遂等犯行 ，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判均依想像競 合犯之規定，從一重分別論處周正國、吳采臻三人以上共同 詐欺取財各罪刑，固非無見。
貳、刑法第339條之4第1項第2款所定三人以上共同詐欺罪，其所 謂「三人以上共同犯之」，依其立法理由，固不限於實行共 同正犯，尚包含同謀共同正犯。而共同正犯之成立，有其主 觀與客觀要素，並具有相互為用之共同性。就主觀要素而言 ，必須數人間有犯意之聯絡（共同之犯罪決意），在共同知 與欲相互作用範圍內為犯罪貢獻，所有共同正犯負全部責任 ，因此共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其 全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限。是共同正犯之
逾越（過剩），僅該逾越犯意聯絡範圍之行為人對此部分負 責，不能一概以共同正犯論；倘欠缺犯意聯絡，緃使客觀上 有共同行為之分擔，充其量僅能成立同時犯，亦無論以共同 正犯之餘地。本件原判決於其事實欄三認定：周正國、吳采 臻為詐取國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險公 司）以丙式車體損失險、第三人財損責任險之財損保險理賠 金，支付ANV-1020號車輛、3020-VF號車輛之零件更換維修 費用，而吳國樑明知此情，為賺取本件車禍事故之鈑金烤漆 修繕費用，亦應允配合辦理，其3人基於三人以上共同詐欺 取財及填製不實會計憑證等犯意聯絡，先由吳國樑填製不實 之估價單及統一發票後，再持以申請保險理賠，交付國泰產 險公司，而著手詐取財損保險理賠金，惟國泰產險公司認有 疑義，未予理賠，因此未生取財之結果而未遂。然因周正國 以吳采臻名義向國泰產險公司申請理賠時，國泰產險公司亦 一併受理所承保之自用小汽車代車費用保險項目，周正國、 吳采臻仍利用上開三人以上之共同行為狀態，致國泰產險公 司承辦人員陷於錯誤，共同詐得國泰產險公司多給付之代車 費用新臺幣4萬5,000元等情（見原判決第5至6頁），並於論 罪理由說明﹕周正國、吳采臻係依上開三人以上之共同行為 狀態（出具不實之估價單、統一發票），以致國泰產險公司 承辦人員因此陷於錯誤，給付代車費用，故在給付代車費之 前，國泰產險公司未予給付財損保險理賠金之詐欺未遂行為 ，因侵害之財產法益被害人相同，故可認此部分已為其後之 詐得代車費用結果所包括，予以評價詐得代車費用之既遂行 為即已足，因而均依想像競合犯之規定，從一重分別論周正 國、吳采臻以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐 欺取財罪等旨（見原判決第19頁）。惟原判決關於事實認定 之理由，卻敘明：吳國樑上開應允配合辦理時，未必會知悉 將一併請領代車費用，復參酌吳國樑於估價單註記「此車維 修大約15工作天」，以及吳國樑並未從中獲取此部分費用之 利益等情，因認吳國樑並無讓周正國、吳采臻詐得逾此天數 代車費之意，難謂吳國樑就詐得代車費用部分有共犯之意， 自難令吳國樑就此部分取財之結果，負共同正犯之責等旨（ 見原判決第17頁），復於論罪理由敘明：周正國、吳采臻就 上開詐得代車費用之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯之旨（見原判決第19頁第14至16行），倘若此部分理由 之論敘俱屬無誤，則就本件詐取上開代車費用部分，吳國樑 欠缺犯意聯絡，縱使其客觀上有出具不實之估價單、統一發 票之共同行為分擔，亦不能論以共同正犯，似僅能認祗有周 正國、吳采臻2人就詐取代車費用得手部分之犯行，具有犯
意聯絡及行為分擔，而共同犯刑法第339條第1項之詐欺取財 既遂罪，能否謂其2人此部分犯行成立三人以上共同詐欺取 財罪，自有再加審究研酌之必要。是前揭原判決理由欄之說 明及論敘，彼此互相齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。究 竟周正國、吳采臻就詐取代車費用得手部分，成立三人以上 共同詐欺取財既遂罪抑或共同詐欺取財既遂罪？若為共同詐 欺取財既遂罪，此與其2人就詐領財損保險理賠金未遂部分 ，所成立三人以上共同詐欺取財未遂罪，是否係一申請保險 理賠行為侵害同一被害人之法益，而應依法條競合關係，優 先擇用三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，以避免牴觸「雙 重評價禁止原則」？原判決對此並未詳加調查說明，而在其 理由欄為前述矛盾之說明與論敘，致本院無從為原判決適用 法則當否之審斷，難謂無調查未盡及判決理由矛盾之違法。 周正國、吳采臻上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由。 而原判決上開違誤影響於此部分事實之認定及法律之適用， 本院無從據以自行判決，應認原判決關於周正國三人以上共 同詐欺取財及吳采臻部分，有撤銷發回更審之原因。又其2 人所犯與三人以上共同詐欺取財罪想像競合之行使業務上登 載不實文書罪部分，雖屬不得上訴於第三審之案件，但基於 審判不可分之原則，併予發回。
乙、駁回上訴（即周正國共同詐欺取財既、未遂，及吳國樑）部 分：
壹、吳國樑部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據，認定 上訴人吳國樑有其事實欄三所載共同填製不實會計憑證，及 三人以上共同詐欺取財未遂等犯行，因而撤銷第一審關於此 部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處吳 國樑三人以上共同詐欺取財未遂罪刑，已詳述其認定事實所 憑證據及認定之理由。
二、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權， 其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，並已於判決內論 敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問 題。本件原判決係綜合吳國樑之供詞，及證人傅斯瑜、鑑定 證人高景崇等人之證詞，復參酌卷內新北市政府警察局蘆洲
分局成州派出所工作紀錄簿畫面、道路交通事故現場圖、車 損照片、現場照片、估價單、比價表、統一發票、賠款同意 書、臺灣區汽車修理工會同業公會函、遠通電收股份有限公 司函暨車輛通行明細表，及其他證據資料，詳加研判，而據 以認定吳國樑有前開共同填製不實會計憑證，及三人以上共 同詐欺取財未遂等犯行，已詳敘其採證認事之理由。且對於 吳國樑所辯：其不知本件車禍事故是要辦理保險理賠申請， 係按照客戶之要求進行維修，並不知道零件更換維修與本件 車禍無關云云，何以均不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁 及說明。並就吳國樑及周正國於檢察事務官詢問時之供詞， 互為勾稽，認吳國樑係為賺取本件車禍事故之鈑金烤漆修繕 費用，始應允配合在估價單、統一發票為內容不實登載之行 為，以辦理保險理賠方式，支付ANV-1020號車輛、3020-VF 號車輛之零件更換維修費用，復參酌高景崇之陳述，及臺灣 區汽車修理工會同業公會函、遠通電收股份有限公司函暨車 輛通行明細表等證據之內容，對於如何認吳國樑與周正國、 吳采臻間有犯意聯絡及行為分擔，而共同以上開不實之估價 單、統一發票為依憑，虛構不實事項以取信於國泰產險公司 ，詐取財損保險理賠金未得手，自屬三人以上共同詐欺取財 未遂之行為等情，已闡述甚詳。其論斷說明俱有前揭證據資 料可稽，且不違背論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認 事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違 法。吳國樑上訴意旨任憑己意，置原判決明確之論斷於不顧 ，未綜觀全案證據，僅擷取卷內證人陳炳憲、高瑞成及吳采 臻陳述之片斷內容，作為對自身有利之解釋，並爭執高景崇 之陳述等相關證據之證明力，猶就其有無本件加重詐欺之犯 意聯絡或行為分擔之單純事實，再事爭辯，且謂原判決認定 吳國樑本件犯行，違反經驗法則云云，而據以指摘原判決違 法，自非適法之第三審上訴理由。
三、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之 事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職 權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三 審上訴理由。原判決關於吳國樑之量刑部分，已敘明如何以 其責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核 既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪 刑相當原則之情形，屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法 。又原判決審酌吳國樑本件所為係侵害國泰產險公司對於保 險事故理賠之正確性，對金融秩序仍有一定之危害等情，對 於如何無暫不執行為適當之情形，已論敘甚詳，因而未為緩
刑之諭知，難認有濫用自由裁量之權限，亦不能遽指為違法 。吳國樑上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未諭知緩刑為 不當，亦非合法之第三審上訴理由。
四、吳國樑其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適 法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法 ，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題 ，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上 說明，應認吳國樑關於填製不實會計憑證及三人以上共同詐 欺取財未遂部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。 又吳國樑對於上開共同填製不實會計憑證及三人以上共同詐 欺取財未遂重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程 序上駁回，則與該等重罪具有想像競合犯關係之行使業務上 登載不實文書輕罪，且第一、二審均為有罪論斷之部分，本 屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法 院之案件，自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應 併予駁回。
貳、原判決事實欄二所示周正國共同詐欺取財既、未遂部分： 按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。本件周正國所犯如原判決事實欄二之 ㈠所示共同詐欺取財未遂罪，及原判決事實欄二之㈡所示共同 詐欺取財既遂罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款 （修正前第4款）所列不得上訴第三審法院之案件，且經第 一審及第二審均為有罪之論斷，自不得上訴於第三審法院， 此並不因原判決誤載為得提起上訴，而生合法上訴之效力。 揆之上開規定，周正國對於原判決此部分之上訴自非合法， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
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