最高法院刑事判決
113年度台上字第2722號
上 訴 人 鄭靖瑩
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年2月21日第二審判決（112年度上訴字第3200號，起訴及追加
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第3515、2496號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人鄭靖瑩有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第 一審對上訴人論處三人以上共同詐欺取財（同時另觸犯共同 一般洗錢）共2罪罪刑之不當判決，改判仍依想像競合犯規 定，從重論處上訴人三人以上共同詐欺取財（同時另觸犯共 同一般洗錢）共2罪罪刑，並定應執行刑及諭知相關沒收、 追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷， 俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足 以影響其判決結果之違背法令情形存在。上訴人不服，提起 第三審上訴。
三、上訴意旨略以：㈠、上訴人於第一審法院民國112年3月21日 上午9時30分審判期日並未到庭，然該院竟於上開期日對證 人連芸婕行交互詰問程序，違反刑事訴訟法第281條第1項規 定，而有同法第379條第6款規定之違法，原審竟未將本案發 回第一審法院更為審理，殊有不當。㈡、本案不排除上訴人 僅與1名案外人共同詐欺取財罪，原審未予詳察，遽而論處 上訴人三人以上共同詐欺取財罪刑，違反罪疑惟輕原則。㈢ 、原判決附表（下稱附表）2編號1被害人王軼群匯入上訴人
帳戶新臺幣（下同）276萬7,047元，金額低於附表2編號2被 害人劉千資匯入上訴人帳戶280萬元，然原判決就附表2編號 1部分量處上訴人有期徒刑1年6月，重於附表2編號2部分量 處上訴人有期徒刑1年4月，其量刑有裁量失衡之違誤。㈣、 本件有情輕法重，足堪憫恕之情況，乃原判決未適用刑法第 59條規定酌減其刑，不無可議等語。
四、惟查：
㈠、審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判，刑 事訴訟法第281條第1項固定有明文；然此所謂「審判」，乃 指「審結判決」而言，尚非指被告未到庭者，法院即不得行 除辯論終結外之調查證據等訴訟程序。又對證人行使詰問程 序，屬法院調查證據之一環，若被告經合法傳喚未到庭者， 為免訴訟程序延宕或證人出庭不易，法院依檢察官或被告辯 護人之聲請，先行詰問證人程序，尚難遽指為違法；惟有刑 事訴訟法第306條或第371條規定之情形者，法院得不待被告 陳述逕行判決。再者，於被告缺席情形下所行證人詰問程序 ，俟被告日後到庭時，法院依法仍應提示或宣讀詰問程序筆 錄要旨，詢問被告意見後，並行言詞辯論程序，或被告及其 辯護人認有再行補充詰問證人之必要，經認允妥，而再行詰 問，其訴訟程序之進行方屬完備。原判決依此，已說明本件 第一審法院於112年3月21日上午9時30分進行審判程序時， 上訴人經合法傳喚並未到庭，而檢察官聲請傳喚之證人連芸 婕已到庭，經法院詢問檢察官及上訴人於第一審之辯護人意 見，徵得其等均同意後而進行詰問證人程序，上訴人雖未到 庭，然其於第一審之辯護人在庭並對該證人進行詰問，已足 以保障上訴人之反對詰問權，且上訴人嗣於同年4月18日審 判程序期日到庭，第一審曾向上訴人提示上開證人詰問筆錄 ，並詢問上訴人「尚有證據請求調查？」上訴人當庭表示「 沒有」，並因上訴人已坦承犯行，故表示捨棄再度詰問連芸 婕等語，足認上訴人已放棄對連芸婕行使反對詰問權，是上 訴人主張第一審有違反刑事訴訟法第281條第1項一節，自非 有據等旨。經核於法並無不合。此部分上訴意旨復指摘第一 審訴訟程序之進行違法，原審未將本案發回第一審法院更為 審理，殊有不當等語，並非依據卷內資料具體指摘原判決究 有如何違背法令，徒執其在原審之同一說詞，就原審訴訟程 序指揮職權之適法行使，以及原判決已論敘綦詳之事項，再 事爭辯，而任意指摘原判決違法，顯不足據以辨認原判決已 具備違背法令之形式，自非適法之第三審上訴理由。㈡、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其採證認 事暨對證據證明力所為之判斷，苟不悖於通常一般人日常生
活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其 何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。茲查刑 法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，旨在針 對不特定、多數性之詐欺行為類型，因其侵害社會程度及影 響層面均較普通詐欺行為嚴重，故予加重處罰。又目前詐欺 集團分子，為避免遭到檢、警查緝，成員間分工縝密，除使 用人頭帳戶收取、轉匯犯罪所得之贓款外，於「機房」負責 以電話或其他通訊軟體向不知情之民眾詐騙錢財，至上當受 騙後，由「車手」出面，在「照水」監控下，向被害民眾收 取金錢，或至金融機構提領款項，透過「車手頭」交予「收 水」再輾轉繳給上層成員，此為司法偵審實務慣見之犯罪手 法。原判決認定上訴人本件之2次犯行皆應成立刑法第339條 之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，乃基以本件詐欺 集團成員間即係上述分工方式犯罪，又上訴人於偵查、審理 中均自承於附表2編號1所示犯行部分，其除依彭鏡濂（另由 檢察官偵辦）指示，提供其所有金融帳戶之金融卡、密碼、 網路銀行帳戶及密碼予彭鏡濂，供本案詐欺集團成員使用外 ，於被害人王軼群受不詳姓名之詐欺集團成員詐騙而匯款其 提供之帳戶後，復受彭鏡濂指示，由4名不詳姓名之詐欺集 團成員陪同前去銀行臨櫃提領其中240萬元贓款，該4名成員 除其中1人緊跟外，其餘3人都不敢靠近，也都會躲開監視器 等情，乃認本件參與詐欺取財犯罪之正犯，除上訴人與彭鏡 濂外，尚有其他不詳姓名之成員，是本件上訴人2次犯行， 皆應成立三人以上共同詐欺取財罪。核其論斷俱有卷內證據 資料足憑，且與經驗、論理法則無違。上訴意旨認其本件犯 行僅應成立普通詐欺取財罪等語，並未依據卷內資料具體指 摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認 事職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節性問題，漫 為爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合。
㈢、刑之量定係為裁判之法院就繫屬個案犯罪之整體評價，判斷 量刑當否之準據，應就判決整體觀察而為綜合考量，不可摘 取部分片段，遽予評斷。如其量刑業以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科 刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡 情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由 。原判決已說明其係以上訴人之責任為基礎，綜合審酌刑法 第57條各款所列情狀，復考量上訴人就附表2編號1所示犯行 ，且曾至金融機構臨櫃提領240萬元贓款，其此部分之犯罪 情節，較同附表編號2部分為重等一切量刑因子而為量刑，
顯已整體觀察上訴人之犯罪情狀與其他各種事由，而為刑之 判斷，並非僅憑被害金額多寡為唯一考量，是屬刑罰裁量職 權之適法行使，並未違背公平正義、比例及罪刑相當原則， 自難指為違法不當。此部分上訴意旨指摘原判決有量刑失衡 之違誤等語，係就原審量刑職權之適法行使及已經說明之事 項，持憑己見，擷取其中片段，漫事指摘，顯非適法之第三 審上訴理由。
㈣、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪具有特殊之環 境、原因及背景，其情狀在客觀上足以引起一般之同情而顯 可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。 而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在 符合法定要件之情形下，得依職權裁量之事項。原判決已說 明上訴人所犯本件三人以上共同詐欺取財共2罪，何以均無 情堪憫恕之情形，而無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘 地等旨，核此部分量刑所為之論斷，屬原審量刑職權之適法 行使，於法並無違誤，自不容上訴人任憑己見，再為爭執。 上訴人上訴意旨仍謂原判決未依刑法第59條規定酌減其刑， 有所未洽等語，無非係對於原審量刑之適法職權行使，任意 指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。揆之前揭說明，本件上訴人之上訴均不合法律上 程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 17 日 刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日