最高法院刑事判決
113年度台上字第2653號
上 訴 人 潘心怡
籍設新北市汐止區新台五路1段268號6樓
(新北市汐止戶政事務所)
原審辯護人 許志嘉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年3月13日第二審判決（112年度上訴字第4801號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6900號，111年度毒
偵字第950號），由上訴人之原審辯護人為上訴人之利益提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文。本件上訴人潘心怡係由其原審辯護人許志 嘉律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以其名義具 狀提起第三審上訴，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
三、本件原判決維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪刑 （處有期徒刑2年），並為沒收及沒收銷燬宣告之判決，駁 回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳述其調查證據之結 果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據 資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分，尚 無足以影響判決結果之違背法令之情事。
四、上訴人之上訴意旨略以：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，依條文文義觀之，所謂因而查獲其 他正犯或共犯乙節，屬偵查機關而非法院之職權。上訴人已 經供出而查獲同案被告麥峮瑋，並經檢察官起訴麥峮瑋共同 販賣第三級毒品未遂罪，不論麥峮瑋最終是否經判有罪，上 訴人均有該條項減刑規定之適用。原判決以麥峮瑋獲判無罪
為由，未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 ，有判決不適用法則併有應於審判期日調查之證據未予調查 之違法。
㈡原判決雖認第一審判決量刑並無不當，然細繹第一審判決理 由第6頁關於量刑之記載可知，第一審判決並未審酌「犯罪 之動機、目的」、「犯罪時所受之刺激」、「犯罪之手段」 、「犯罪行為人違反義務之程度」等情狀，亦即原判決並未 完全調查及衡量刑法第57條所規定之量刑因子，違反刑事訴 訟法第2條第1項之規定，同有應於審判期日調查之證據未予 調查之違誤。
五、惟：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其 上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯 ，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而 使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 （或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之 事。被告供出其他共犯，有無上述因而查獲其他正犯或共犯 之事實，係事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相 關事證資料加以審酌認定，倘事實審法院經調查之結果，認 為被告所供出之共犯事實不能證明，即無查獲之可言，自無 上開減刑規定之適用。原審已就其如何認定麥峮瑋並非本案 正犯或共犯，於判決中綜合其調查證據、證據取捨之結果， 詳予說明其得心證之理由（見原判決第12至18頁），另敘明 本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之旨（ 見原判決第7頁），經核並未違反經驗法則、論理法則，於 法尚無不合。而上訴人及其辯護人於原審審判長踐行調查證 據之程序後，詢以：「尚有何證據請求調查」時，均答稱： 「沒有」等語（見原審卷第219頁），關於麥峮瑋是否為業 經查獲之共犯部分，原判決亦無調查職責未盡之可言。上訴 人之前揭上訴意旨㈠顯係徒憑己見，置原判決已明白之說明 於不顧，就原審採證認事之適法行使任意指摘，非適法之上 訴第三審之理由。
㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，
自不得指為違法。原判決已敘明第一審以上訴人之行為責任 為基礎，經具體斟酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項 ，所量處之刑尚屬妥適，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪 刑相當原則無悖，難認原判決之量刑有逾越法律所規定之範 圍，或濫用其裁量權限之違法情形。再刑法第57條所列之10 款情狀，非必然存在所有犯罪個案中，事實審於裁量時不必 全部逐一從第1款列載至第10款，且依法條文意應審酌之「 一切情狀」，亦不以該條10款所列情狀為限。關於量刑所審 酌之何種情狀如何足以影響刑之裁量，亦屬事實審法院依職 權得以審酌之事項，尚不得以事實審法院未載明所列10款之 全部情狀即認其未盡調查職責或未一併注意其有利、不利等 情狀。原審已以行為人責任為基礎，載明其審酌犯罪動機、 目的、手段以及違反義務之程度（見原判決第6頁第2至7列 ），雖未載明犯罪前無受到刺激，然此乃原審裁量權之適法 行使，況此節亦不至於影響本案量刑之結果，尚無違法之可 言。上訴人之前揭上訴意旨㈡係就原審量刑職權之適法行使 ，任意指摘原判決違法，亦非適法之上訴第三審之理由。
六、上訴人之其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決關 於上訴人部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件上訴 違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 汪梅芬
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日