最高法院刑事判決
113年度台上字第2623號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉
上 訴 人
即 被 告 陳信宇
選任辯護人 林建宏律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年3月26日第二審判決（113年度侵上訴字第6號，起訴
案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14718號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定上訴人即被告陳 信宇（下稱被告）有如其所引用附件起訴書犯罪事實欄，並 予更正為如其附表一、二所載，①對於當時14歲以上未滿16 歲之Ａ女（姓名詳卷，民國00年0月00日生）為性交，同時並 拍攝性交過程及（或）Ａ女裸露胸部與性器官暨被告加以撫 摸等猥褻行為之數位照片共7次；②另於Ａ女16歲後未滿18歲 之少年時期，拍攝對Ａ女性交過程、Ａ女裸露胸部、性器官及 （或）Ａ女自行以器物插入性器官之數位照片共4次等犯行， 就上述①部分，均依想像競合犯關係從一重論以如其附表一 所示對於14歲以上未滿16歲女子為性交（兼論各該拍攝少年 為性交行為、猥褻行為或性交暨猥褻行為電子訊號罪）共7 罪，每罪各處有期徒刑6月，並酌定應執行有期徒刑2年6月 ；另就上述②部分，論以如其附表二所示拍攝少年為性交暨 猥褻行為電子訊號3罪，及拍攝少年為猥褻行為電子訊號1罪 ，每罪各處有期徒刑6月，且酌定應執行有期徒刑1年4月， 並諭知如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日，復宣告相 關之沒收。檢察官及被告皆明示僅就上開判決之量刑部分提 起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論 罪作為審查之基礎，認為其量刑並無違法或不當，因而予以
維持，駁回當事人在第二審之上訴，已詳敘其理由。二、當事人上訴意旨：
㈠、檢察官上訴意旨略以：被告不當勸誘本無意願之Ａ女自行或任 由被告拍攝其為性交暨猥褻行為之數位照片，應係觸犯刑度 較重之引誘使少年被拍攝或製造性交暨猥褻行為電子訊號罪 ，乃原判決卻輕論以拍攝少年為性交暨猥褻行為電子訊號罪 ，殊有違誤。又原判決對於被告犯罪情狀不盡相同之犯行， 量處大致無異之刑度，洵屬可議，且疏未審酌其惡性重大之 犯罪手段、所致危害與犯後態度等情狀，量刑過輕云云。㈡、被告上訴意旨略以：伊如原判決附表二編號2、3所示之犯行 應屬接續犯，原判決卻予以分論併罰，顯有違誤。又第一審 判決疏未審酌伊犯情堪憫及悛悔有據等情狀，量刑尚嫌過苛 ，復未一併宣告緩刑，亦屬失當云云。
三、惟依刑事訴訟法第348條第3項「上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之」之規定，當事人明示僅就第一審 判決關於量刑部分提起第二審上訴，而對於其餘犯罪事實認 定、論罪及沒收等部分未有不服者，則上訴審法院原則上僅 應就當事人前開明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未請 求上訴審審查之部分，尚無須贅為審查。卷查檢察官及被告 均明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，並未 主張或爭執第一審判決有如其等前揭上訴意旨所指之事實認 定或罪名暨其競合論斷錯誤等瑕疵，則原審依前開量刑一部 上訴之規定，就當事人俱未表明不服之部分未贅予審查，於 法尚無不合。檢察官及被告上訴意旨對於不在原審審查範圍 內之事項，迨第三審程序始為實體上之爭辯，並執以指摘原 判決違誤，揆諸上揭規定及說明，俱非適法之第三審上訴理 由。其次，刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自 由裁量之事項，苟其科刑輕重符合規範體系及目的，於裁量 權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例及罪刑 相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴 理由。原判決認第一審判決係以被告之責任為基礎，並依刑 法第57條各款所列事項審酌相關情狀，所科處之宣告刑及酌 定之應執行刑，尚稱妥適，乃予維持，並敘明被告應執行刑 已逾有期徒刑2年，依法不得諭知緩刑等旨。核原判決之論 斷，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、 比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。綜上 ，檢察官及被告上訴意旨皆未依據卷內資料具體指摘原判決 究有如何違法或明顯不當之情形，徒執前揭情詞，任意指摘 ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 揆諸首揭規定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應
併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 7 月 18 日 刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 張永宏
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日