最高法院刑事判決
113年度台上字第2620號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官吳協展
上 訴 人
即 被 告 蔡承恩
選任辯護人 謝良駿律師
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，
不服臺灣高等法院中華民國113年3月26日第二審判決（113年度
上訴字第152號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第
20785號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。本件原判決認定上訴人即被告蔡 承恩有如其事實欄一所載明知A女（姓名及年籍均詳卷）係 未滿18歲之少女，竟持手機竊錄其與A女在旅館房間內為性 交行為之數位影片；及其事實欄二即附表編號1至4所載分別 播送上開竊錄數位影片聲音內容共4次之犯行，因而撤銷第 一審關於事實欄一之㈠部分之科刑判決，改判仍依想像競合 犯關係從一重論處被告違反意願使少年被拍攝性影像罪刑， 並諭知相關之沒收，另維持第一審就事實欄一之㈡部分，依 想像競合犯關係從一重論處被告成年人故意對少年犯播送竊 錄非公開活動內容共4罪刑之判決，而駁回蔡承恩對此4罪部 分在第二審之上訴。已詳述其所憑證據及得心證與裁量論斷 之理由。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、檢察官上訴意旨略以：被告持手機竊錄其與A女之性交行為， 並將該數位影片聲音播送他人聽聞，已使A女成為色情影音 素材，嚴重影響A女身心健全發展，並侵害其個人隱私，在 客觀上並無引起一般同情而堪予憫恕之處，豈能僅因偷拍角 度不佳，即以拍攝內容對A女影響不大，而認其犯情可憫。
原判決對犯罪情節及態樣較為嚴重之無故竊錄行為，未說明 有何值得憫恕之理由，即依刑法第59條規定酌減其刑，有理 由欠備之違法。且對於刑法第59條之適用，一方面認為犯罪 情節較重之竊錄行為，有堪予憫恕之情形，另方面對犯罪情 節相對較輕之播放部分，又謂並無足以引起一般同情之處， 亦有裁量標準不一之違誤云云。
㈡、被告上訴意旨略以：①被告為竊錄行為後，兒童及少年性剝削 防制條例（下稱本條例）第36條第3項已將行為態樣，由原 規定之「被拍攝、製造」，擴張及於「自行拍攝」，並將錄 製內容之表現方式，由「照片、影片、影帶、光碟、電子訊 號」之性影像，擴及至「語音」，構成要件已有變更而擴張 ，原判決仍適用裁判時法，論處上開條項之違反意願使少年 被拍攝性影像罪，有適用法則不當之違誤。②所謂剝削，有 濫用不對等優勢地位，要求對方為特定行為之意涵，由兒童 權利公約、聯合國世界衛生組織、聯合國難民署之解釋及學 者文章內容即可得知。伊與A女年齡相近，且係合意性交， 彼此地位並無不平等，是伊之竊錄行為，非屬性剝削，應無 適用本條例之餘地。原判決論以該條例第36條第3項之罪， 亦有違誤。③本條例第36條第3項之罪為7年以上有期徒刑之 重罪，且不分情節一律處以上開重刑，與比例原則有違，被 告犯該條項之罪，依刑法第59條規定酌減其刑後，仍屬過重 ，原判決未本於罪刑相當原則再減輕其刑，洵有可議云云。三、按刑法第2條第1項規定行為後法律有變更，係指犯罪構成要 件有擴張、減縮，或法定刑度有異動等情形，故行為後法律 有無變更，原則上視其成罪要件或科刑條件之實質內容，有 無不同而斷。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修 正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正或原有實務見解 及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上 揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，自應適用裁 判時法。本件原判決就被告竊錄A女性交行為之數位影片犯 行所應適用之法律，而對本條例第36條第3項修正前及修正 後之相關規定，經比較結果，如何僅係配合刑法第10條增訂 第8項「性影像」之定義，修正、調整部分文字內容，屬條 文用語之修正，被告係竊錄A女性交行為之數位影片，並非 偷錄聲音，該數位影片仍為修正後「性影像」所涵蓋，修正 之結果無關罪刑，且不生有利或不利於被告之情形，非屬法 律變更，而應適用裁判時法，已於理由內論述說明綦詳。核 其論斷，於法尚無違誤。又上開條文雖新增「自行拍攝」， 然僅係將實務上對於自行拍攝，亦屬創造而為製造文義解釋 範疇之見解予以明文化，並非增加此項行為態樣，自非法律
變更。被告上訴意旨①泛稱上開修正條文有增加行為態樣等 法律變更，顯屬誤解，尚非適法之第三審上訴理由。再者， 立法者為避免兒少作為色情之題材而成為色情影音攝錄對象 ，或從事性交易、色情表演等各類性活動，明定本條例第2 條第1項各款所列性活動之行為，均屬兒童或少年性剝削， 係防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，以落實保護兒少 身心健全發展之普世價值。原判決認為被告使A女在不知情 下成為色情影像拍攝之對象，已剝奪A女選擇自由而壓抑其 意願，因認被告之竊錄行為屬少年性削剝，依本條例第36條 第3項規定論罪，於法尚無不合。被告上訴意旨②泛謂其與A 女年齡相近，且係竊錄雙方合意性交之數位影片，非屬性削 剝云云，依憑己見而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。四、刑法第59條關於犯罪是否具有情輕法重之特殊原因，係事實 審法院得依職權裁量之事項。而法院就所犯各罪一切情狀予 以全盤考量，並配合各罪法定最低本刑觀察各罪之刑罰責任 是否相當，資為其適用刑法第59條酌減其刑與否之判斷，自 屬當然。是法院裁量權之行使，若無恣意濫用或顯然失當之 情形，自不能任意指為違法。原判決依審理結果，全盤考量 各犯罪之一切情狀，配合所犯各罪之法定最低度刑觀察其刑 罰與罪責是否相當，對於事實欄一犯本條例第36條第3項之 罪，斟酌本件竊錄內容異於一般之特殊情形，認處以有期徒 刑7年之法定最輕本刑，仍有過重之嫌，而依刑法第59條規 定酌減其刑，至於事實欄二播送所竊錄之他人非公開性影像 部分，認為該播送行為，縱科處法定最輕度刑亦無過重之處 而未予酌減，已針對所犯各罪之法定刑、一切情狀及有無特 殊之處，說明其為相異判斷之理由，尚無裁量標準不一或理 由不備之違法。檢察官上訴意旨執此主張原判決不當，無非 係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，依上開說明，尚 非合法之第三審上訴理由。又本條例第36條第3項之罪，係 立法者為保護兒少身心健全發展，防制其遭性剝削，針對使 兒少成為色情影音之拍攝對象，且採用強暴、脅迫、藥劑、 詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法者，將採此類手段 之行為規定為嚴重犯罪，均依該項規定加以處罰，屬立法形 成之自由，尚與比例原則無違。本件被告犯該條例之罪，除 依刑法第59條規定酌減其刑外，並無其他再予減輕其刑之法 定事由，原判決就此部分量處有期徒刑4年10月，於法無違 。被告上訴意旨③徒憑己見，指摘原判決未再予減輕其刑， 違反比例或罪刑相當原則云云，洵屬無據，同非上訴第三審 之合法理由。
五、綜上，上訴人等上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法
行使，及原判決已詳細說明之事項，任意指摘，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定 及說明，其等關於違反意願使少年被拍攝性影像、成年人故 意對少年犯播送竊錄非公開活動內容部分之上訴均為違背法 律上之程式，應併予駁回。又被告前揭部分之上訴既均從程 序上予以駁回，則分別與其等具有想像競合犯關係之無故以 錄影設備竊錄他人非公開活動、修正前本條例第38條第1項 播送少年為性交行為電子訊號之輕罪部分，皆屬刑事訴訟法 第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且 無同條項但書所定得上訴於第三審法院之例外情形，自無從 適用審判不可分原則併為實體之審理，該等部分之上訴同非 合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日