最高法院刑事判決
113年度台上字第2616號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜
被 告 廖俊維
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國113年3月27日第二審判決（112年度侵上訴字第1769號
，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵緝續緝字第1號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以不能證明被告廖俊維有如公訴意旨所指攜帶兇 器犯強制性交罪之犯行，因而撤銷第一審對被告科刑之不當 判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理 由；對於檢察官所舉證據何以均不足以採為被告有上開被訴 犯行之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資 料可資覆按。檢察官不服，提起第三審上訴。
三、檢察官上訴意旨略謂：㈠、卷附被告提出之其與暱稱「美人 魚」者間之通訊軟體Instagram（下稱IG）對話紀錄截圖應 無證據能力，乃原判決竟採為有利於被告之認定，殊有違誤 。㈡、本件告訴人甲女（姓名及年籍資料均詳卷，於行為時 已滿16歲）所為不利於被告之指述，僅因前後所述存有些微 出入，原判決即不予採信，自有未洽。㈢、甲女於本件案發 後罹有創傷後壓力症候群，況甲女於內政部警政署刑事警察 局接受測謊時，關於被告在事發時有無持電子菸壓制其之脖 子一節，其回答「有」，呈現「沒有不實反應」，是以上各 節，均足供為甲女指述之補強證據，乃原審未予明察，率為 被告無罪之諭知，非無可議等語。
四、惟查：
㈠、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應
負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知。又證據之取捨及事實之 認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據 法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。 又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害 人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處 罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大 。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證 據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱 。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須 就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據 以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均 不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。原審對於卷內 全部訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，認仍無從獲得被告 有公訴意旨所指上開被訴攜帶兇器犯強制性交罪犯行之心證 ，並說明：⒈被告則堅決否認涉有上開被訴犯行，辯稱：其 與甲女是男女朋友關係，是在徵得甲女同意下方與彼發生性 關係。⒉甲女於第一審法院指述被告壓著我時連我的嘴巴一 起壓著，我就是整個身體都不能動，整個遭被告壓在床上； 被告用右手持電子菸壓制我，同時用手摀住我的嘴巴等情， 然彼於偵查中僅指稱被告以電子菸壓住脖子並威脅對伊及家 人不利，伊即不敢喊叫，未曾提及被告同時以手摀住其嘴巴 ，使其無法喊叫等情，彼證述前後情節已有齟齬。再者，甲 女於偵查中表示伊未喊叫之原因係因聽聞被告恐嚇話語以致 不敢發聲，於第一審卻又證稱曾試圖反抗、尖叫，因遭被告 摀住嘴巴而未能發聲，此部分前後證述亦有矛盾之處。更何 況倘若被告果真以右手持電子菸抵住甲女脖子、再以手摀住 甲女嘴巴及以身體壓制甲女，如何同時能有餘裕依甲女於偵 查中所稱再以手脫掉甲女之褲子？是甲女前揭指稱被告實施 性侵害之過程，非但前後矛盾不一，更與經驗法則相違，實 值懷疑。⒊關於甲女母親即證人乙女（姓名詳卷）欲進入甲 女房間之經過，甲女於偵查中證稱：我聽到我媽媽進來的聲 音，我就趕快去門外看，這時候我媽媽還沒看見被告，我就 不想讓我媽媽進來我房間，但她還是想進來，我就去抱我媽 媽，跟我媽媽說不要再進來了，但她還是進來我房間，就看 到被告，然後把被告帶到客廳，後來我媽媽就把我叫到客廳 ，然後叫被告離開，被告就先走了，我有跟媽媽說我們是男
女朋友等語，彼於第一審審理時初始亦證稱：媽媽想要進我 房間看我有無在讀書，她開房要進來時我就嚇到，我跟媽媽 說「不要進來」，媽媽覺得我怪怪的才硬要進來，才看到被 告等語，依甲女前揭證述，僅提及伊抱住乙女要求乙女不要 進入房間，而未再有任何話語，手中亦未持有電子菸。則倘 若被告於案發時果真以電子菸並輔以言語相脅甲女發生性行 為，甲女於斯時理應告知乙女上情，而非如伊於第一審證稱 ：我不敢跟媽媽說，我怕跟媽媽說完後她一直打電話找人或 報警後被告真的會對我家人不利等語所得以合理解釋。是綜 合甲女於偵查及第一審審理時之證述，實存有嚴重之瑕疵， 難認可採。⒋經勘驗被告所提出之電子菸1支結果略以：「一 、電子菸金屬外殼上方黑色煙彈可以打開是塑膠材質，長4. 5公分、中間最寬2公分、中間最厚處約0.5公分；下方藍綠 色長條狀主機為金屬材質，中間空心，長約
9.5公分、寬約2公分、中間最厚處約0.5公分。二、黑色煙 彈下半部約2公分的範圍可以嵌入下方主機，嵌入後總長度 約11.5公分。」有勘驗筆錄及當庭所拍攝照片附卷可稽，足 見甲女所指被告所持之電子菸雖有部分為金屬材質，然其係 空心，總長度亦僅11.5公分，實屬輕薄短小，並非質地堅固 形狀尖銳足以傷人之物，於外觀上實不具威脅性。是甲女證 稱因遭被告執電子菸及以言語威脅而與被告發生性行為一節 ，實與經驗法則相違。⒌被告於第一審審理時曾供稱：我之 前有載甲女去我們家中一次，該次有想要跟她發生性行為， 當時甲女說她媽媽快回家了，她也要回家，不然她會被罵， 我就載她回家等語，核與甲女於偵查中所述情節相符。足認 於案發前甲女曾至被告家中，被告亦曾欲與甲女發生性行為 ，惟遭甲女以時間已晚其須儘早返家以免挨罵為由所婉拒， 顯然被告尚且尊重甲女之意願，而無於其自己住處強迫甲女 與其發生性行為之情。反觀本案案發地點係於甲女住處，案 發之時甲女母親亦同在該處，則於自己住處甲女孤立無援之 時，被告尚且未有強迫甲女之舉動，又豈會於甲女母親同在 之甲女住處內，以恐嚇方式脅迫甲女就範？⒍本件事發後， 甲女之手機遭乙女沒收，然甲女猶以電腦連接通訊軟體Line 方式，與被告仍有所聯繫，甚至透過其同學即暱稱「美人魚 」之「沈○儀」（全名詳卷）取得被告所交付之手機以設法 與被告繼續保持聯絡，倘若甲女確有遭被告以脅迫方式為強 制性交之情事，又豈會主動聯繫被告。⒎甲女於案發後出現 負面之情緒反應，尚無法排除係因被告與其斷絕往來，隨後 又發現懷孕，被告卻仍置之不理而致，實與被告是否對於甲 女實施強制性交行為並無必然之關連性。⒏甲女接受測謊鑑
定之時間為民國111年10月19日，距離本件案發時間（110年 10月17日）已逾1年，而被害人之測謊受測結果僅係被害人 指述之疊加證據，並不具備被害人指述之補強證據之適格性 ，則甲女在偵查及法院審理時之證述存有嚴重瑕疵之情況下 ，實難僅以其實施測謊鑑定之結果並無不實反應，即認定其 證述具有可信度。本案依既存檢察官起訴被告所提出之證據 方法，無從證實被告有上開被訴犯行之合理懷疑，基於無罪 推定原則，因而撤銷第一審對被告科刑之不當判決，改判諭 知被告無罪等旨甚詳，俱有卷內相關訴訟資料可資覆按，核 與經驗、論理法則無違，自不能任意指摘為違法。檢察官之 上訴意旨，係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職 權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭 執，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 。
㈡、以儲存於電磁紀錄載體，或以數位方式傳送，所產生類似文 書之聲音、影像及符號等作為證據之數位證據，因具無限複 製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不 易確定性等特性，較一般傳統之書證、物證，更易偽造或變 造，而須特重其證據真實性之處理。於訴訟上，若當事人之 一方提出數位證據為證，經他方爭執其真實性而否定證據能 力，法院亦認該證據之存否，與待證事實間具有關連性時， 即應命提出該證據之一方，以適當方法釋明該數位證據有無 遭偽造、變造之情。至該釋明之程度，並不以達於一般人均 可得確信，而無合理懷疑存在之證明程度為必要，僅達證據 優勢之程度即可。檢察官上訴意旨雖爭執被告所提出與暱稱 「美人魚」即「沈○儀」間之IG對話紀錄截圖之證據能力， 惟經原審當庭勘驗被告所提出手機與暱稱「美人魚」IG之對 話畫面，確有上開對話紀錄留存，其內容與該對話紀錄截圖 相符，並說明何以上開手機對話畫面有證據能力之理由綦詳 ，於法並無不合，並無檢察官上訴意旨所指訴訟程序違法之 情形，依上述說明，檢察官此部分上訴意旨所云，未依卷內 資料任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合，同非適法之第三審上訴理由。
㈢、至檢察官其餘上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決 不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之 適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影 響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律所規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之前揭規定及說 明，本件檢察官之上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日