最高法院刑事判決
113年度台上字第2467號
上 訴 人 蔡瑞哲
徐玄忠
（在押）
選任辯護人 易帥君律師
賴嘉斌律師
陳珈容律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國113年3月14日第二審判決（112年度上訴
字第3193號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第335
8、13974號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人蔡瑞哲、徐玄忠有如原判 決犯罪事實欄（下稱事實）一之（一）所載，共同意圖供栽 種之用而私運管制物品大麻種子進口犯行、事實一之（二) 所載，共同製造第二級毒品大麻犯行，因而撤銷第一審所為 關於徐玄忠共同製造第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論 其以共同犯製造第二級毒品罪（累犯），量處有期徒刑9年 ，並諭知相關沒收銷燬、沒收。另維持第一審就事實一之（ 一）部分，依想像競合之例，從一重論上訴人等以懲治走私 條例第2條第1項共同私運管制物品進口罪，分別量處蔡瑞哲 有期徒刑4月、徐玄忠（累犯）有期徒刑5月；事實一之（二 ）蔡瑞哲部分，論其以共同犯製造第二級毒品罪，量處有期 徒刑10年8月並諭知相關沒收銷燬、沒收部分之判決，而駁
回上訴人等此部分之第二審上訴。已詳述其憑以認定之證據 及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從 形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情 形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
㈠蔡瑞哲部分：
1.伊無毒品前科，不知大麻葉可供施用，伊等係預計共同栽種 大麻，取得大麻花進行風乾之方式製造毒品，而非以風乾大 麻葉之方式製造毒品。伊僅負責提供器具及金錢，甚少至現 場查看，由徐玄宗負責栽種植株，定期向伊回報栽種進度， 其尚未回報已開始製造毒品，扣押之栽種筆記上亦無以大麻 葉製造毒品之紀錄，伊無從知悉徐玄忠是否已經開始製造毒 品。縱徐玄忠有風乾原判決附表（下稱附表）二編號10所示 大麻葉（下稱本案大麻葉）之製造毒品犯行，亦已逾越伊等 最初計畫以風乾大麻花之方法製造毒品之犯意，原判決以伊 坦認有與徐玄忠共同種植本案大麻植株、扣案大麻植栽及乾 燥大麻葉均係2人共同持有等語，遽認伊等有共同製造大麻 行為，顯有違法。
2.本案大麻葉所呈顏色究係第一審判決所載之「深綠」或係原 判決所載之「褪去鮮綠」？是否已達於乾燥、可供人施用之 程度，尚有疑問。置於紙箱上之少許枯燥葉片係堆置於角落 ，與其他欲丟棄之紙箱、垃圾袋同置一處，顯屬徐玄忠欲一 同丟棄之垃圾。徐玄忠未將本案大麻葉置於現場之烘碗機上 ，且與現場電風扇放置處有相當距離，足認其並無將本案大 麻葉風乾之意。原審勘驗之大麻種植教學影片，僅係教導如 何取得大麻花及取得後應如何乾燥、保存，大麻葉部分則付 之闕如。佐以扣案物品及蒐證照片顯示，現場並無用以乾燥 、保存之器具，益證係因當時大麻植株尚未成長至開花程度 ，伊等尚未準備相關器具，自始即無風乾大麻葉之犯意，伊 所辯與徐玄忠僅有種植、製造大麻花之犯意聯絡並非無稽。 原判決以本案大麻葉經送鑑認定為「乾燥葉」，遽認其已屬 第二級毒品，上訴人等有共同製造第二級毒品犯行，顯屬率 斷。
3.伊自始自白有毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造 而栽種大麻罪，縱認伊有本案製造第二級毒品犯行，惟伊自 始坦承如何與徐玄忠為栽種大麻之分工，僅就伊行為是否應 評價為製造第二級毒品大麻罪予以爭執，應有毒品危害防制 條例第17條第2項減刑規定之適用，且犯後態度良好，本案 毒品最終並未流入市面，對社會所生實害難謂嚴重，情節尚 屬輕微。原判決未審酌上情，未依上開規定減輕其刑，亦未
依刑法第59規定酌減其刑，有違比例原則及罪刑相當原則。 ㈡徐玄忠部分：
伊雖有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，然與伊本件所犯 私運管制物品進口及製造第二級毒品等罪之罪質並不相同， 尚難逕認伊有依累犯規定加重其刑之必要。且伊自始就運輸 大麻種子進口及在臺灣栽種之事實坦承不諱，於原審審理時 已坦認犯製造毒品罪，足認伊犯後態度良好，且行為時間僅 短短3月，並未因此獲得任何報酬，查獲之乾燥大麻葉僅約3 0公克，尚未為任何販售行為，與一般大量走私進口或長期 大規模製造毒品之毒梟相較，惡性及犯罪情節均屬輕微，犯 罪所生危害應非重大。伊與母親及未成年子女同住，為家中 主要經濟來源，經此偵審程序，已痛定思痛、斷無再犯之虞 ，實有情輕法重，可堪憫恕之處。伊於第一審因誤解法律而 否認犯罪，於原審認罪後，原判決雖依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，仍量處有期徒刑9年，高於減刑後 之法定最低刑度4年，量刑較諸實務其他相類案件為重，顯 以伊合法行使法律上答辯權，作為量刑加重之原因，復未依 刑法第59條酌減其刑，難認適法。
三、惟查：
㈠按（1）共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與 ，均應對於全部所發生之結果，共同負責。（2）毒品危害 防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提 煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化 學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品 原植株。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘 取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法 ，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人 為方式加工施以助力，使之達易於施用之程度，即屬製造毒 品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖因毒品種 類、製程及方式不同，或有差異，惟所製造之毒品倘已達足 供人施用之程度，即應認已製造完成，而屬既遂。原判決依 憑上訴人等之部分供述（證述）、相關非供述證據等證據資 料（詳原判決第6至7頁）綜合判斷後，認定上訴人等意圖供 栽種之用，由蔡瑞哲出資，徐玄忠於民國111年7月16日前往 美國拿取其等以網路方式，向暱稱 「FTC HempMaster」以 美金3000元訂購之大麻種子1包，同年月21日將之攜帶入境 臺灣，先後置於上訴人等位於臺中市之居所內培養，待確認 大麻種子具有發芽能力後，於同年9月初，將在蔡瑞哲居所
成功發芽之大麻植株，搬運至2人以徐玄忠名義承租之嘉義 縣朴子市吳竹子腳301號房屋（下稱甲屋），由徐玄忠負責 照顧，定期回報，蔡瑞哲則提供徐玄忠生活費及租金等費用 ，並於栽種過程中，互相討論相關問題，共同栽種出附表二 編號7至9所示大麻植株91株，且以風乾方式製造可供施用之 本案大麻葉。並說明：如何依憑徐玄忠之部分供述、本案現 場照片、位置圖、鑑定書等，認定本案大麻葉為徐玄忠摘取 ，呈現枯萎、細長捲曲、脫水狀態，且平鋪、排列在擺放於 房間內挑高的榻榻米木床之紙箱上，並非隨意堆置，與待清 理之植株落葉顯有不同，上訴人等辯稱係欲行丟棄之垃圾等 語，與卷內證據資料不符。再觀之遠處擺放之電風扇，風口 朝房間另一側，衡情應係利用反向吹送，帶動房間空氣流動 之方式，風乾位於電風扇後方之本案大麻葉，達於乾燥可供 施用之程度。且本案大麻葉經鑑定外觀為「乾燥葉」，並檢 出大麻毒品成分（鑑定書見第13974號卷第209至213頁，本 案大麻葉照片、現場位置圖則見同卷第251、325頁），上訴 人等製造之本案大麻葉，確已為第二級毒品，且呈現乾燥狀 態，達於可供人施用之程度甚明。衡以蔡瑞哲出資種植大麻 植株係為製造毒品牟利，對於大麻之栽種情況、有無成品、 何時能販售獲利等情必相當關心，參以上訴人等之部分供述 、蔡瑞哲使用之小客車車行紀錄電子地圖及文字資料、蔡瑞 哲與其配偶張淑燕間通訊軟體LINE對話紀錄截圖等證據資料 ，可認依蔡瑞哲於本案大麻栽種期間與徐玄忠保持聯繫之情 況，多次前往甲屋探訪，於112年1月9日（即為警查獲前2日 ）曾在甲屋拍攝現場大麻植株照片等情，對於本案大麻葉之 存在，實難諉為不知。上訴人等栽種大麻之目的本為販售圖 利，並曾參考網路相關影片，應知大麻葉經風乾後，可製造 成毒品供人施用，豈有棄栽種過程中必可得之大麻葉，只摘 取大麻花之理，是以徐玄忠製造本案大麻葉犯行仍在2人犯 意聯絡範圍內，蔡瑞哲自應負共犯之責，所辯不知徐玄忠有 製造本案大麻葉之行為，該行為逾伊等犯意範圍等語，與卷 內事證不符，且違常情，自無可採。已就上訴人等所為何以 合於製造毒品之構成要件，2人間有犯意聯絡、行為分擔， 及其等所辯何以均不足以採信，依據卷內資料詳加剖析，論 述其取捨之理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論 理法則無違。蔡瑞哲上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧， 僅就單純事實為爭執，自非合法之第三審上訴理由。 ㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」之規範目的 ，在於使犯同條例第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序
儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。是以 所謂「自白」，係對自己犯第4條至第8條之「罪」之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基 本犯罪構成要件（即主觀意圖與客觀行為），若根本否認有 該犯罪構成要件之事實，或否認有主觀上之意圖，抑或所陳 述之事實，與該罪構成要件無關，均不能認已就犯罪為自白 ，而適用前揭減刑規定。查，蔡瑞哲供承其栽種大麻植株係 為摘取大麻花製造第二級毒品，徐玄忠以風乾大麻葉之方式 製造第二級毒品，已逾其等犯意聯絡範圍，就原判決所認定 之2人共同以風乾大麻葉之方式製造第二級毒品之客觀事實 、主觀犯意，均未承認，自無上開減刑規定之適用。蔡瑞哲 上訴意旨主張有上開減刑規定之適用，顯非上訴第三審之適 法理由。
㈢司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加 重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑 不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解 釋意旨，裁量是否加重最低本刑。此與被告前後所犯各罪類 型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯。原判 決已說明：徐玄忠前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件 經執行完畢後，竟為圖己利，再為本案各該犯行，足見前案 徒刑執行之成效顯然不彰，其主觀上確實具特別之惡性，而 有刑罰反應力薄弱之情形。上開司法院解釋意旨並未以累犯 之前科與本案罪質不同，作為不得以累犯加重之理由，徐玄 忠依累犯規定加重其刑與上開司法院解釋意旨無違（見原判 決第18至19頁），已就徐玄忠何以應依累犯規定加重其刑之 理由，詳為說明論述，核屬量刑職權之適法行使，並無違誤 ，徐玄忠上訴意旨指摘原判決此部分違法，自非上訴第三審 之合法理由。
㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁 量之事項，若無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任 意指為違法。刑之量定同屬法院得依職權自由裁量之事項， 若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其 職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更 禁止原則者，即不得遽指為違法。又法院對於認罪之被告為 科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可 預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦
即按照被告認罪之階段（時間）及情況，以浮動比率予以遞 減調整之。若被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最 高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則 依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情 已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一 訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意， 或係心存僥倖，企求較輕刑期，法院於科刑時自得予以審酌 。原判決已說明：上訴人等係犯製造第二級毒品罪，遭查獲 時製造之大麻毒品數量雖不多，惟2人無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，自國外私運大麻種子入境栽種，製造本案大麻葉 ，為謀一己私利，毒害社會及他人，且本案栽種之大麻植株 數量已多達91株，規模非微，若流入市面，將高度危害國民 身心健康，審酌其等犯罪情節與犯罪所生損害，與其等所犯 罪名相較，並無情輕法重或堪以憫恕之情，尚無依刑法第59 條規定酌減其刑之餘地。爰以其等之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列一切情狀，考量徐玄忠於偵查及第一審審 理時坦承製造毒品之主要構成要件事實，然對於罪名仍多所 爭執，原審審理時方坦承製造第二級毒品罪名之犯後態度， 與自始坦承犯行、具有真誠悛悔之心者之情節自屬有別，就 徐玄忠共同製造第二級毒品犯行，量處有期徒刑9年。另以 第一審就上訴人等共同私運管制物品大麻種子進口犯行，分 別量處蔡瑞哲有期徒刑4月、徐玄忠有期徒刑5月，就蔡瑞哲 共同製造第二級毒品犯行，量處有期徒刑10年8月部分，較 之其等罪名之法定刑已屬極偏低之量刑，並無違法不當，應 予維持，核原審、第一審所量處上訴人等之刑度，既未逾越 法定刑度，亦未濫用其權限，應屬原審量刑職權之適法行使 ，本不容任意指為違法。再徐玄忠雖自始供稱本案大麻葉係 伊剪下，惟辯稱因為枯黃而剪下，準備丟棄等語，根本未承 認有製造毒品之犯行及犯意，於原審審理時係供稱：我為了 讓植物生長比較好，有剪下葉子，「假使」葉子達到施用的 程度，我願意認罪等語，原審認定其有自白犯罪，撤銷第一 審所量處之有期徒刑10年10月，改量處較法定最低度刑為輕 之有期徒刑9年，已屬從寬，其上訴仍執不同情節之個案指 摘原判決違法，顯非上訴第三審之適法理由。
四、上訴人等上訴意旨及其餘上訴意旨，無非就原審採證認事及 量刑職權之適法行使，任憑己意再事爭執，顯與法律所規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明， 其等上訴就私運管制物品進口罪名、製造第二級毒品罪名部 分，違背法律上之程式，應予駁回。至其等所犯懲治走私條 例第2條第1項私運管制物品進口罪，想像競合犯毒品危害防
制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪名部 分，經第一審、原審均判決有罪，係屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，亦應從程序上併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日