最高法院刑事判決
113年度台上字第2456號
上 訴 人 王志仁
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國113年3月26日第二審判決（112年度上訴字第5072號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第40480號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件 ，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由 書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。
二、原審已說明原判決附表編號1所示具有殺傷力之非制式手槍 （下稱本案槍枝）及其鑑定資料，如何具有證據能力，及其 綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴 人王志仁有原判決事實欄所載，自民國99年間起至111年9月 17日止，非法持有本案槍枝犯行，因而撤銷第一審誤為新舊 法比較，論其犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之科刑判決，改判依 修正後之同條例第7條第4項論其犯未經許可持有非制式手槍 罪，處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰 金如易服勞役之折算標準及沒收之判決，已詳述其所憑之證 據及取捨、認定之理由。且就上訴人否認犯罪，辯稱扣案槍 枝曾經試射不具殺傷力等語，其辯詞不可採之理由，予以指 駁。
三、上訴意旨略以：本案槍枝是在警員以酒測為由攔停上訴人後 ，未進行酒測，且無任何急迫情形下，違反法定程序搜索扣 得，侵害上訴人之隱私權甚鉅，並使上訴人受到驚嚇，倘不 禁止用為本案證據，除不利於上訴人防禦權之行使，有害公 平正義外，無異鼓勵偵查機關以不正手段取證，故為導正警 員取證觀念，追求程序正義以維護基本人權保障，應依刑事 訴訟法第158條之4規定排除本案槍枝及因此衍生之鑑定書之 證據能力。又上訴人透過網路購買改造槍枝，經試射已不能
發射，而無殺傷力，其因經營消防工程，準備連同電線等回 收物一併載去賣掉，並非準備犯罪之用，併請斟酌上訴人之 家庭、工作、經濟等情形，從輕量刑，給予上訴人機會等語 。
四、經查：
㈠刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。是 因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許 其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘於個案審 理中，已就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例 原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，審酌其違背法定程 序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之 公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況 （即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌 疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁 止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如 依法定程序，有無發現該證據之必然性，及證據取得之違法 對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以綜合考量，認應 容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共 利益，而肯認其證據能力，自不能指為違法。
原判決載敘其綜合上訴人陳述、證人即警員張靖儒之證言及 卷附現場照片、警員密錄器影片檔案、第一審勘驗筆錄、勘 驗報告等證據資料，認定本件執行搜索並無搜索票，且不符 合無令狀搜索之要件。然依警員查獲本案槍枝之過程，即警 員發現上訴人行車左右搖晃且偏離車道予以攔檢後，見上訴 人從副駕駛座取出釘槍，並將槍口對向警員等明顯異常之客 觀舉動，懷疑上訴人有服用毒品、違禁藥品之行為，乃詢問 上訴人車上有無違禁物品，隨即目視發現上訴人打開的車門 下方有玻璃球吸食器，且在上訴人表示自己要趕時間，而對 警員表示「那我簡單看一看就好」等語，答稱「好、好」之 後，跟隨上訴人後方查看車內物品，繼而發現車內後座腳踏 墊上的子彈（嗣經鑑驗不具殺傷力），懷疑車內尚有槍枝， 遂於上訴人表示槍枝已經丟到海邊後，詢問上訴人後車廂之 情形，繼而在上訴人表示「我掀給你看」並自行開啟後車廂 後，查獲本案槍枝等經過。審酌本案是由上訴人開啟車廂表 示可供查看，而非警員強行搜查之違背法定程序程度；相關 對話內容及態度所反應之警員違反意願與違背法定程序之惡 意；上訴人行車異常且經目視發現毒品吸食器，已有公眾安 全產生危害之可能，復經發現車內子彈，尚非全無調查相關
犯罪並保全證據之緊急性；警員在市區道路上，由上訴人開 啟後車廂供警員觀看，對上訴人隱私及財產等權益之侵害程 度；上訴人持有本案槍枝對社會治安之危險程度；第一線執 勤警員在盤查過程中，對特定人產生犯罪嫌疑，相關犯行情 狀改變可能僅在轉瞬之間，未必有充裕時間可供審度，難與 事後所為之合法性審查相提並論，基此而為本案槍枝等相關 證據對於預防將來違法取得證據之效果判斷；警方已有合理 依據，懷疑上訴人車內藏置槍、彈等違禁物品之情形下，倘 依法定程序，有無發現該證據之必然性；暨本案槍枝等相關 證據取得之違法對上訴人訴訟上防禦不利益之程度等關於上 訴人個人基本人權之保障及社會安全之維護。就前述違反法 定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認應容許 本案槍枝及其鑑定資料作為認定事實之依據，始符合審判之 公平正義及公共利益，而不予排除等旨。既已依刑事訴訟法 第158條之4規定，就本件因搜索而取得之相關證據，何以有 證據能力之權衡依據詳為說明，所為論斷，均有卷存事證可 憑，且與均衡維護人權保障及公共利益之審酌標準無違，自 不能指為違法。
㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院得依職權裁量之 事項，倘其採證及認事並未違背經驗法則與論理法則，並已 詳述其取捨及得心證之理由，自不能任意指為違法而執為適 法之第三審上訴理由。
原判決依憑上述證據資料及內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）111年12月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書 ，經相互勾稽，綜合判斷而認定上訴人前開犯行。另就上訴 人否認本案槍枝殺傷力，辯稱其有聽到本案槍枝是在撞針處 加裝配件始予擊發，或謂其前測試不具相關功能等語，詳敘 其依憑證人即本案槍枝初步性能檢測人員余滋雅之證言及槍 管照片，認定本案槍枝未經結構調整，係以原狀原樣進行鑑 定；再以刑事警察局專業鑑定人員，就本案槍枝以檢視法及 實際操作檢測槍枝機械結構與性能之性能檢驗法進行鑑定後 ，認本案槍枝組裝已貫通之金屬槍管，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力之鑑定結果，乃鑑驗人員本 於專業知識經驗所為判決，堪予採信；復載敘上訴人主觀上 認識本案槍枝具有殺傷力之認定依據（見原判決理由欄貳、 二至四、六）。另就上訴人及其原審辯護人聲請將本案槍枝 再送刑事警察局進行實彈試射等語，說明本件事實已臻明瞭 ，欠缺調查必要性而不予調查之理由（見原判決理由欄貳、 五）。所為論斷，均有卷存事證可憑，並無適用經驗、論理 等證據法則不當或證據調查未盡等違誤，是屬原審採證認事
之適法職權行使，亦不容任意指為違法。
五、前開上訴意旨及其餘枝節所指，均係就原判決已說明之事項 及屬原審採證認事職權之適法行使，憑持己見，就相同證據 資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴不合法律上 之程式，應予駁回。又本院為法律審，既從程序上駁回上訴 ，所請斟酌其家庭、工作、經濟情形，從輕量刑，不予審酌 ，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 3 日 刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 7 月 5 日